NGUYỄN ĐỨC LAM
Ngược với quan điểm phủ nhận hoàn toàn, bài viết nghiêng về những ý kiến cho rằng, có thể tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Để chứng minh, bài viết sẽ phân tích quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong luật công ty của Việt Nam và so sánh với việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong luật công ty của Nhật Bản.
Tiếp nhận pháp luật nước ngoài là một vấn đề còn gây tranh luận thậm chí gay gắt trên thế giới[1]. Chẳng hạn, Alan Watson cho rằng, việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài diễn ra từ thời cổ đại xa xưa cho đến tận ngày nay trên khắp thế giới[2]. Thế nhưng, Pierre Legrand, một trong những tác giả phủ nhận khả năng tiếp nhận pháp luật nước ngoài, đã thẳng thừng bác bỏ: "Nói một cách thẳng thắn, trong trường hợp tốt nhất, điều có thể du nhập từ nước này vào nước khác chỉ là những từ ngữ vô hồn"[3]. Quan sát cuộc tranh luận này, một mặt, có cảm giác những tác giả như Legrand có phần đúng, nếu nhìn vào thực tế nhiều nước. Ví dụ, vào thập niên 1960, Mỹ đã thất bại trong việc "xuất khẩu" các tư tưởng pháp lý vào các nước Nam Mỹ, châu Phi; hoặc các nước XHCN cũ vay mượn các khái niệm, chế định của Liên Xô; hay cũng chính những nước này khi "nhập khẩu" pháp luật phương Tây gần đây. Còn ở Việt Nam, việc sao chép pháp luật Liên Xô thời mệnh lệnh hành chính và pháp luật phương Tây những năm vừa qua, như Luật phá sản cũ, là những ví dụ. Trong những trường hợp này, người ta bê nguyên xi từ ngữ pháp lý xa lạ áp vào bối cảnh nội địa. Kết quả là đạo luật hoặc định chế pháp lý mới được du nhập chết yểu, không điều chỉnh được những quan hệ pháp lý ngoài đời. Mặt khác, nhiều nhà nghiên cứu hay nhắc đến Thổ Nhĩ Kỳ và Nhật Bản, đặc biệt là Nhật Bản như những ví dụ điển hình cho việc tiếp nhận thành công pháp luật nước ngoài.
Ngược với quan điểm phủ nhận hoàn toàn, bài viết nghiêng về những ý kiến cho rằng, có thể tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Để chứng minh, bài viết sẽ phân tích quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong luật công ty của Việt Nam và so sánh với việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong luật công ty của Nhật Bản[4]. Trong quá trình đổi mới, Việt Nam đã nghiên cứu kinh nghiệm của nhiều nước để cải cách pháp luật, trong đó có cả luật công ty. Tuy nhiên, câu hỏi then chốt là tiếp nhận những giá trị pháp lý của nước ngoài như thế nào cho phù hợp vẫn chưa được nghiên cứu thấu đáo[5]. Có vẻ như câu hỏi không phải là có tiếp nhận được không, mà tiếp nhận như thế nào để những gì tiếp nhận có thể sống trong môi trường mới. Dựa trên sự phân biệt giữa "vay mượn máy móc" và "tiếp nhận chọn lọc", bài viết sẽ chứng minh rằng, có thể tiếp nhận pháp luật nước ngoài, thậm chí việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài này sẽ dẫn đến những thay đổi trong xã hội. Tuy nhiên, để tăng cơ hội thành công, tiếp nhận pháp luật nước ngoài phải tính đến nhiều yếu tố khác nhau như bối cảnh, các lợi ích, sự đồng thuận…Tiếp đó, sự tiếp nhận phải diễn ra liên tục, đáp ứng những thay đổi của thực tiễn, nếu không, sự tiếp nhận sẽ chỉ là "những từ ngữ vô hồn". Chúng ta thử nhìn sang Nhật Bản, xem một nước phương Đông đã tiếp nhận pháp luật phương Tây như thế nào. Đặc biệt, việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài một cách thành công ở Nhật đã góp phần đưa đến thành công trên các lĩnh vực khác. Từ đó có thể học tập được điều gì chăng ở đất nước này trong cách tiếp nhận pháp luật ngoại bang, nhất là khi hiện nay Việt Nam đang cần xây dựng một hệ thống pháp luật cho nền kinh tế thị trường mới mẻ.
Những lập luận chính cho quan điểm này sẽ được trình bày xuyên suốt trong các phần sau đây: Phần Một trình bày tổng quan về các quan điểm khác nhau trên thế giới về tiếp nhận pháp luật nước ngoài; Phần Hai phân biệt giữa "vay mượn máy móc" và "tiếp nhận phù hợp" trong tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Phần Ba bàn về những lợi ích của các bên liên quan trong quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Cuối cùng, Phần Bốn cho rằng, để phản ứng kịp thời với những thay đổi trong cuộc sống, việc tiếp nhận đòi hỏi sự cập nhật liên tục trong hệ thống pháp luật. Kết luận chung của bài viết là, Việt Nam có thể nghiên cứu và học tập kinh nghiệm của Nhật Bản trên phương diện này để tiến hành những cuộc cải cách sâu và rộng hơn.
Phần I
TIẾP NHẬN HAY VAY MƯỢN: NHỮNG GÓC NHÌN LÝ LUẬN
1- Khả năng tiếp nhận
Trong giới nghiên cứu trên thế giới đã diễn ra sự tranh luận sôi nổi về khả năng tiếp nhận pháp luật nước ngoài của một hệ thống pháp luật quốc gia. Một số nhà nghiên cứu đã cho rằng, trên những phương diện nhất định, việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài có "tính rủi ro cao độ"[6], "tiếp nhận mà không cân nhắc sẽ gặp những hiểm họa nghiêm trọng"[7]. Do đó, có những tác giả, chẳng hạn Pierre Legrand như đã đề cập trên đây, quả quyết, chỉ "những từ ngữ vô hồn" mới có thể chuyển tải từ hệ thống pháp luật quốc gia này vào hệ thống pháp luật quốc gia khác, "với bất kỳ ngữ nghĩa nào có lý, việc cấy ghép pháp luật không thể xảy ra"[8].
Ngược lại, theo trích dẫn của Zweigert và Kotz, đối với những ai nghi ngờ khả năng tiếp nhận, nhà nghiên cứu Jhering có câu trả lời rõ ràng: "Việc tiếp nhận các thiết chế pháp luật nước ngoài không phải là vấn đề xuất xứ của chúng, mà là chúng có hữu ích và cần thiết hay không. Không ai mất công đem một thứ từ xa về nếu ở nhà mình đã có thứ tốt bằng hoặc hơn như thế. Nhưng cũng chỉ có kẻ ngốc nghếch mới từ chối không chịu nuôi thứ cây mới lạ chỉ vì nó không mọc lên từ vườn nhà anh ta"[9].
Còn tác giả Watson có quan điểm, việc tiếp nhận luôn luôn diễn ra từ trước tới nay, tiếp nhận pháp luật có lịch sử lâu đời như chính pháp luật, tiếp nhận hiện nay vẫn diễn ra như đã từng có thời Hammurabi[10]. Tuy nhiên, Watson nhìn nhận tiếp nhận pháp luật nước ngoài dưới góc độ liệt kê những sự việc lịch sử đã diễn ra, chứ ít lập luận pháp lý có tính hệ thống. Ông thừa nhận: "Thực sự, tôi tin vào những gì tôi từng chỉ ra, thông qua những ví dụ hơn là bởi trình bày rõ ràng (chúng tôi in nghiêng), rằng việc vay mượn thường là yếu tố chính dẫn đến sự thay đổi pháp luật"[11]. Mặc dù có điểm yếu này trong lập luận của Watson, lịch sử pháp luật đã nghiêng về quan điểm của ông và những người như ông, hơn là sự phủ nhận hoàn toàn của Legrand.
Teubner có cách tiếp cận khác về vấn đề này, với một thuật ngữ do ông sáng tạo ra- "chất kích hoạt pháp luật"[12]. Theo Teubner, quan điểm của Legrand "có những điểm yếu quan trọng dễ bị phản đối"[13], trong khi đó, Watson lại không đi đến cùng, "chỉ dừng lại ở những hiện tượng bề nổi mà mà không đi sâu phân tích những mối liên hệ giữa các yếu tố khác nhau"[14]. Do đó, tác giả này cho rằng, lý luận về tiếp nhận pháp luật cần phải có "cái nhìn có tính chủ thuyết tinh tế về thực tiễn tiếp nhận"[15]. "Cái nhìn có tính chủ thuyết tinh tế" của ông bao gồm bốn luận điểm về hình dạng của những mối liên hệ pháp lý: thứ nhất, các mối liên hệ của pháp luật hiện này không còn mang tính toàn diện nữa, mà trải từ những mối liên hệ lỏng lẻo đến chặt chẽ nhất; thứ hai, chúng không kết nối với toàn thể xã hội, mà với từng mảng trong xã hội; thứ ba, ở những nơi trước đây pháp luật gắn với xã hội bởi tính đồng nhất của nó, thì giờ đây các mối liên hệ được thiết lập bởi tính khác biệt; thứ tư, các mối liên hệ không còn nhập vào một con đường phát triển lịch sử chung nữa, mà tách thành hai hay ba con đường tiến hóa độc lập và xung đột với nhau[16].
Chúng tôi nghiêng về quan điểm của Teubner với một số điểm bổ sung phù hợp với thực tiễn Việt Nam và sẽ lập luận trong các Phần sau.
2- Tiếp nhận từ hệ thống pháp luật nào?
Cho rằng có thể tiếp nhận pháp luật nước ngoài, câu hỏi tiếp theo là tiếp nhận cái gì và như thế nào. Để trả lời câu hỏi này, chúng tôi sẽ điểm lại vài nét lớn trong lịch sử phát triển của pháp luật thế giới[17]. Từ thời La Mã, qua nhiều thế kỷ, dân luật kinh điển đã được phổ biến tại các nước châu Âu lục địa, Scandinavia và Scotland. Sau đó, vào thế kỷ 11, luật án lệ xuất hiện ở vùng đất nay thuộc Anh quốc. Cùng với bước chân của thực dân, dân luật và luật án lệ đã đến khắp thế giới. Các nước chưa bị thực dân hóa như Nhật Bản, Thổ Nhĩ Kỳ đã phòng ngừa mối đe dọa bằng cách cải cách hệ thống pháp luật của mình. Theo nhận xét của nhiều tác giả, trong quá trình này, các nước đó đã tiếp nhận rất nhiều từ pháp luật phương Tây[18].
Với việc ra đời hệ thống xã hội chủ nghĩa, nhiều nước xã hội chủ nghĩa và theo xu hướng xã hội chủ nghĩa đã vay mượn hầu như toàn bộ pháp luật xô viết. Tuy nhiên, thực tế cho thấy những sự thiếu hiệu quả của hệ thống này. Tất cả các nước thuộc Liên Xô cũ và Trung Đông Âu hiện này đều đã quay sang mô hình pháp luật phương Tây[19]. Hai nước Trung Quốc và Việt Nam chính thức vẫn là quốc gia xã hội chủ nghĩa, nhưng đã có những bước cải cách to lớn trong hệ thống pháp luật của mình để đáp ứng các yêu cầu của kinh tế thị trường[20]. Hai nước đã nhìn sang nhiều nước phương Tây để tìm kiếm mô hình thích hợp cho các cuộc cải cách pháp luật với một suy nghĩ trong đầu là làm sao duy trì xã hội chủ nghĩa trong khi vận hành nền kinh tế thị trường.
3 – Tiếp nhận như thế nào?
Câu hỏi quan trọng là tiếp nhận những giá trị phương Tây vào hệ thống pháp luật của một nước phương Đông như thế nào. Một số tác giả nhận xét, "cách thức tiếp nhận" là yếu tố định dạng quan trọng hơn nhiều "sự cung cấp" một bộ luật nào đó[21]; vấn đề quan trọng không phải là có nên đem một cái cây mới lạ vào trồng trên vườn nhà mình, mà cách thức trồng nó thế nào[22]. Để có "cách thức tiếp nhận" thích hợp, theo chúng tôi, đối với các nước tiếp nhận, cần phân biệt vay mượn máy móc với tiếp nhận chọn lọc. Trong nhiều công trình nghiên cứu của các tác giả nước ngoài, hai khái niệm này nhiều lúc có nghĩa giống nhau. Chẳng hạn, Watson đánh đồng vay mượn hay sao chép với tiếp nhận pháp luật[23]. Các tác giả khác mặc dù không thể hiện trực tiếp nhưng gián tiếp có cách tiếp cận tương tự. Bài viết này phân biệt vay mượn với tiếp nhận, theo đó, vay mượn có nghĩa là sự tiếp nhận máy móc các văn bản pháp luật, quy tắc, chủ thuyết, cấu trúc của pháp luật mà không tính đến thực tiễn trong nước, lịch sử phát triển và truyền thống pháp lý của nước đó. Trong khi đó, tiếp nhận có chọn lọc là sự thích nghi một cách hợp lý để những gì đã tiếp nhận từ nước ngoài có thể sống trong cơ thể mới. Tiếp nhận chọn lọc bao gồm các yếu tố sau: phù hợp với bối cảnh trong nước; phù hợp với các lợi ích đan xen nhau; góp phần thay đổi bối cảnh.
a) Tiếp nhận phù hợp với bối cảnh trong nước
Khi phân tích các yếu tố ảnh hưởng đến mức độ thành công của việc tiếp nhận, các tác giả kinh điển về luật so sánh đã chú trọng đến bối cảnh ở nước tiếp nhận gồm chính trị, kinh tế, xã hội, văn hóa[24]. Đến thời hiện đại, một số nhà nghiên cứu luật so sánh đã chuyển trọng tâm chú ý sang yếu tố chính trị trong tiếp nhận pháp luật. Chẳng hạn Kahn –Freund một mặt cho rằng, trong hầu hết các lĩnh vực pháp luật quan trọng, chúng ta đang chứng kiến "sự đa dạng về kinh tế và văn hóa đang bị san phẳng"[25]. Mặt khác, ông lập luận, đã có sự khác nhau trong luật về "phân bổ quyền lực, ban hành luật, ban hành chính sách, và trên hết là quyền lực chính trị"[26].
Alan Watson, trong khi thừa nhận "việc tiếp nhận các quy tắc pháp lý là dễ dàng về mặt xã hội"[27], đã lưu ý rằng, ông chỉ chú ý đến "sự tồn tại của các quy tắc", chứ không phải nghiên cứu chúng "sống" như thế nào trong xã hội của quốc gia tiếp nhận do kết quả từ việc giải nghĩa của giới nghiên cứu hoặc tòa án[28]. Ông nhấn mạnh, nghiên cứu vấn đề sau khó hơn nhiều. Theo quan điểm của chúng tôi, sự tồn tại thuần túy của quy tắc pháp lý trong một môi trường mới không phải là sự tiếp nhận. Khi bỏ qua những câu hỏi làm thế nào để quy tắc pháp lý "sống" trong môi trường mới, khi nào sống, sống ở mức độ nào, Watson đã bỏ qua những thành tố quan trọng trong quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài.
Trái lại, Pierre Legrand coi trọng yếu tố bối cảnh khi tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Ông phê phán Watson[29], Zweigert và Kotz[30] vì các tác giả này đã coi nhẹ tác động của bối cảnh đối với việc tiếp nhận. Tuy nhiên, Legrand lại đánh giá tác động đó một cách quá mức và coi đó là nguyên nhân khiến cho "tiếp nhận là điều bất khả thi": "Do bản thân ngữ nghĩa khi được đưa vào một quy tắc pháp lý thì có tính văn hóa đặc thù, khó có thể hình dung rằng ngữ nghĩa đó sẽ được chuyển tải" (khi được tiếp nhận)[31].
Các tác giả khác có ý kiến ngược lại khi cho rằng, các quan điểm, chủ thuyết, nguyên tắc, quy tắc…pháp lý nước ngoài có thể "sống" trong môi trường mới. Chẳng hạn, Orucu đã phân tích trường hợp của Thổ Nhĩ Kỳ như một ví dụ điển hình về sự tiếp nhận thành công, khi nhiều mô hình pháp luật nước ngoài đã được thích nghi với điều kiện của nước tiếp nhận[32]. Về trường hợp Thổ Nhĩ Kỳ, Zweigert and Kötz đã nhận xét, "trong trường hợp này đã có mối liên hệ tự nhiên giữa quan niệm về văn bản nước ngoài với truyền thống và tập quán thực tiễn của quốc gia tiếp nhận nó, dẫn đến sự phát triển từng bước một của luật mới có tính chất khác với văn bản được tiếp nhận"[33].
Cuối cùng, từ góc độ bối cảnh của nước tiếp nhận, cần cân nhắc sự đồng nhất và khác biệt giữa hai nước. Tác giả Orucu dẫn lại hai luồng ý kiến về vấn đề này: Một số ý kiến cho rằng, chỉ những nước có hệ thống pháp luật tương tự nhau mới hưởng lợi từ việc tiếp nhận[34]; tuy nhiên, những ý kiến khác lại khẳng định, chỉ những sự khác biệt mới mang lại những bài học cho nước tiếp nhận[35]. Phân tích hai luồng ý kiến, Orucu nhận xét, cần chú ý đến cả những sự tương đồng và những nét khác biệt. Theo bà, khi nghiên cứu và phân tích "những nét tương đồng giữa những hệ thống khác biệt và cả những nét khác biệt giữa những hệ thống tương đồng", nước tiếp nhận có thể hưởng lợi từ việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài; tương lai phát triển thể hiện ở "sự thống nhất trong sự đa dạng", chứ không phải ở "sự thống nhất trong sự đồng nhất và một chuẩn"[36]. Nhận xét này thật thích hợp với Việt Nam, khi mà chúng ta đang cố gắng tránh sao chép, nhưng cũng không nên mất thì giờ vào việc "sáng chế" ra những cái "mới" không sử dụng được.
(b) Tiếp nhận từ trên xuống và dưới lên
Khác với các nước châu Á như Trung Quốc hay Việt Nam, trong trường hợp Thổ Nhĩ Kỳ đã có những yếu tố mang tính bối cảnh giúp cho việc tiếp nhận trở nên dễ dàng hơn. Yếu tố thứ nhất là tầng lớp cầm quyền rất mong muốn biến Thổ Nhĩ Kỹ thành một quốc gia châu Âu "về mặt pháp lý, xã hội, và văn hóa", một mong muốn đã trở thành "giá trị có tính biểu tượng" và hiện nay vẫn "sống rất mạnh mẽ"[37]. Yếu tố thứ hai là nói chung truyền thống pháp luật ở Thổ Nhĩ Kỳ "yếu ớt" và hầu như mở rộng cho "sự can thiệp của nước ngoài về văn hóa pháp lý"[38]. Như vậy, có thể hiểu rằng, bối cảnh tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở Thổ Nhĩ Kỳ bao gồm cả chiều trên xuống và chiều dưới lên.
Để việc tiếp nhận thành công, từ góc độ bối cảnh, điều đặc biệt quan trọng là, một mặt, từ dưới lên phải có nhu cầu đối với pháp luật mới; và mặt khác, từ chiều trên xuống, sự phản ứng đối với nhu cầu này phải diễn ra nhanh chóng. Thông thường, sự tiếp nhận xuất phát từ tầng lớp cầm quyền, nhưng ngay cả nỗ lực cao độ của họ không phải lúc nào cũng mang lại thành công nếu toàn bộ dân chúng không nhận thấy lợi ích do sự tiếp nhận mang lại. Thiếu sự nhận thức từ dưới lên, có thể dẫn đến sự thờ ơ hoặc thậm chí sự chống đối đối với luật "xa lạ" mang đến từ bên ngoài[39].
Từ chiều trên xuống, Daniel Berkowitz và cộng sự lập luận rằng, nếu pháp luật tiếp nhận được cải biến thích nghi với các điều kiện trong nước, hoặc dân chúng tại nước tiếp nhận đã quen với luật đó, khi ấy luật có thể được sử dụng[40]. Nếu không, như các tác giả này nhận định, nếu luật không hướng đến các điều kiện của nước tiếp nhận, hoặc luật áp đặt trong quá trình thực dân hóa, hoặc dân chúng ở nước tiếp nhận không quen với luật đó, khi đó nhu cầu ban đầu đối với luật sẽ rất yếu ớt, hệ thống pháp luật sẽ vận hành thiếu hiệu quả so với khi nó đang ở quốc gia "xuất khẩu" luật, hoặc so với nước tiếp nhận mà ở đó luật được thích nghi với điều kiện trong nước và dân chúng quen với luật[41]. Theo chúng tôi, ý kiến này phù hợp với thực tiễn, nhưng xin bổ sung một số nhận xét. Việc tiếp nhận có thể diễn ra tự nguyện, cũng có thể do áp lực, thậm chí bị bắt buộc. Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa tiếp nhận tự nguyện sẽ thành công, và bị bắt buộc sẽ thất bại. Trong lịch sử pháp luật thế giới đã có những trường hợp ngược lại: sau Thế chiến lần thứ Hai, liên minh đứng đầu là Mỹ đã áp đặt mô hình pháp luật mới lên Nhật, nhưng sau đó lại chuyển thành tiếp nhận tự nguyện và đã rất thành công[42]. Trong khi đó, việc tiếp nhận tự nguyện mô hình Xô viết ở nhiều nước đã thất bại; hoặc các nước ở Đông Âu và Trung Âu, ở châu Phi cũng tự nguyện chuyển sang mô hình pháp luật phương Tây, nhưng không phải nước nào cũng thành công.
(c) Tác động đến sự thay đổi
Khi việc tiếp nhận pháp luật phù hợp với bối cảnh, đáp ứng được cả hai chiều lợi ích trên xuống và dưới lên, nó có thể dẫn đến những sự thay đổi trong xã hội nước tiếp nhận. Ví dụ thứ nhất cho quan điểm này là sự tiếp nhận chế định "trung thực" (good faith) trong pháp luật hợp đồng Anh quốc. Theo Teubner, "trung thực" sẽ "kích hoạt" pháp luật Anh quốc và dẫn đến những quan niệm hoàn toàn khác, ra đời "những nốt nhạc mới từ sự hòa âm"[43]. "Trung thực" sẽ gây ra những thay đổi sâu sắc, dài hạn trong luật hợp đồng Anh quốc từ việc ra quyết định dựa trên quy tắc chặt chẽ sang sự lập luận của tòa án dựa trên các nguyên tắc chung linh hoạt hơn.
Ví dụ thứ hai là Thổ Nhĩ Kỳ. Theo Ocuru, kết quả của nhiều cuộc khảo sát cho thấy, hệ thống pháp luật được tiếp nhận thậm chí đã thay đổi tâm lý của vùng nông thôn của Thổ Nhĩ Kỳ, tác động đến dân chúng và các thiết chế ở cấp địa phương[44]. Ocuru đã trích lời của tác giả khác: "Dữ liệu của chúng tôi cho thấy, cuộc cách mạng thực sự đã diễn ra ở Thổ Nhĩ Kỳ. Việc sử dụng tòa án bởi công dân đã lan đến những vùng miền trước đây chịu ảnh hưởng của luật lệ tôn giáo với mức độ đến nỗi trở thành thông lệ"[45].
Hai trường hợp này đã chứng minh kết luận của Teubner rằng, sự chuyển dịch của thể chế dẫn đến "sự kích hoạt kép" trong môi trường mới[46]. Các quy định, chủ thuyết, thiết chế…mới nhập từ nước ngoài vận hành như những "chất kích hoạt" không chỉ đối với bản thân hệ thống pháp luật, mà còn đối với môi trường xã hội mà pháp luật có mối quan hệ chặt chẽ. Chúng dẫn đến sự tái lập cả trong hệ thống pháp luật và xã hội. Sự giao thoa của hai dòng thay đổi này có thể dẫn đến động lực phát triển, sự cân bằng của các giá trị mới và cũ.
Phần tổng quan nói trên về lý luận liên quan đến vấn đề tiếp nhận pháp luật nước ngoài cho thấy một số điểm sau đây. Trước hết, cần lưu ý rằng, tất cả các nhà nghiên cứu nói trên đều đến từ phương Tây, họ nhìn nhận sự tiếp nhận diễn ra ở phương Tây, bởi phương Tây, từ cái nhìn của người phương Tây. Hầu hết những nhận định của các nhà nghiên cứu này phù hợp với thực tiễn ở châu Á. Đồng thời, lịch sử tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở một số nước châu Á cho thấy, cần phân tích một số quan điểm của họ từ góc độ khác. Chẳng hạn, sự phủ nhận hoàn toàn của Legrand về khả năng tiếp nhận pháp luật nước ngoài; sự né tránh của Watson về việc kiểm nghiệm xem pháp luật nước ngoài đã được tiếp nhận có tiếp tục vận hành và phát triển hay không tại nước tiếp nhận; luận điểm của Kahn-Freund về "san phẳng" ranh giới; hoặc quan điểm của Teubner về những mối liên hệ của pháp luật chỉ với những mảng riêng trong xã hội. Bài viết sẽ phân tích, so sánh sự tiếp nhận luật công ty của phương Tây ở Nhật Bản và Việt Nam.
Phần II
PHÂN BIỆT GIỮA VAY MƯỢN VÀ TIẾP NHẬN CHỌN LỌC
Phần Hai này sẽ chứng minh rằng, một mặt các quy định về doanh nghiệp nhà nước (DNNN) là ví dụ khá điển hình về sự vay mượn máy móc pháp luật nước ngoài vào hệ thống pháp luật quốc gia. Mặt khác, luật công ty của Nhật và Luật Doanh nghiệp (1999, 2005) là ví dụ về tiếp nhận có chọn lọc, thành công.
1- Vay mượn: Việt Nam – Mô hình DNNN của Xô viết
DNNN Việt Nam là mô hình gần như sao chép mô hình của Liên Xô cũ[47]. Mặc dù Luật DNNN 1995, sửa đổi năm 2003 đã có những nội dung được hoàn thiện hơn[48], nhưng trên thực tế, tinh thần của quan niệm Xô viết về DNNN[49] vẫn là cơ sở tư tưởng của DNNN ở Việt Nam, cấu trúc, chức năng của các doanh nghiệp này. Về mặt tư tưởng, DNNN là một hình thức của sở hữu nhà nước- hình thức sở hữu chính của chế độ XHCN. Về mặt chức năng, DNNN đóng vai trò "chủ đạo" trong nền kinh tế quốc dân. Và một điều nghịch lý nhưng dễ hiểu là mặc dầu kế hoạch hóa đã được xóa bỏ, nhưng ảnh hưởng của nó vẫn còn mạnh mẽ dưới hình thức DNNN hiện nay[50]. Về mặt cấu trúc, DNNN vẫn chịu sự kiểm soát của các bộ ngành và chính quyền các tỉnh/thành.
Có lẽ, mô hình này tiếp tục được vay mượn để thể hiện nội dung "định hướng XHCN" trong câu "kinh tế thị trường định hướng XHCN". Như đã nói, Việt Nam cố gắng kết hợp "XHCN" với "thị trường", nhưng về lý luận cũng như thực tiễn, nhiều khía cạnh vẫn chưa sáng tỏ. Chính sự lúng túng này là một trong những nguyên nhân dẫn đến những vướng mắc trong hoạt động và quá trình cải cách của DNNN[51].
(a) DNNN: gánh nặng của Nhà nước và người dân
Vấn đề đầu tiên liên quan đến các khoản nợ khó đòi của DNNN. Nhiều doanh nghiệp này tiếp tục hoạt động với những khoản nợ đối tác và ngân hàng ngày càng tăng. Trong nhiều trường hợp, chúng lại được Nhà nước cho vay thêm tiền từ ngân hàng để trả nợ cũ, bởi lẽ với tư cách là chủ sở hữu, Nhà nước dĩ nhiên phải đứng ra chịu trách nhiệm về các khoản nợ đó[52]. DNNN không chịu áp lực cải cách vì trái với khu vực tư nhân, các doanh nghiệp này không phải chịu áp lực đổ bể từ ngoài thị trường. Cuối cùng, người trả nợ chính là người dân.
(b) Có tách bạch được chức năng?
Vấn đề tiếp theo là việc tách bạch chức năng quản lý nhà nước và quản lý kinh doanh ở DNNN. Điều này hầu như không thực hiện được, bởi lẽ việc bổ nhiệm các chức danh quản lý cao nhất trong DNNN bị ảnh hưởng, nếu không nói là được quyết định bởi cấp chính quyền. Hơn nữa, nếu trao quyền sở hữu cho một cơ quan hành chính sẽ dẫn đến vấn đề là vượt qua sự phản đối của các bên bị ảnh hưởng về quyền lợi như thế nào. Vấn đề này sẽ được bàn kỹ hơn trong Phần Ba.
(c) DNNN: Đục nước béo cò
Mô hình thiếu sáng tỏ về sở hữu và quản lý DNNN đã tạo cơ sở cho tham nhũng hành động. Vụ điện kế điện tử có thể là một ví dụ điển hình cho nhiều vụ tương tự (xem hộp).
Hộp: Vụ điện kế điện tử
Công ty Điện lực TP HCM đã dành hợp đồng mua bán điện kế điện tử cho một số công ty tư nhân mà trong đó có người nhà của Phó Giám đốc Công ty Điện lực (công ty gia đình). Nhưng sau đó, các "công ty gia đình" này đã mua 260.000 điện kế chất lượng kém của Trung Quốc, gắn mác "Sản xuất tại Singapore", ký kết hợp đồng mua bán giả mạo với một số công ty giả danh ở Singapore, và cuối cùng bán chúng cho Công ty Điện lực với giá hơn nhiều lần.
Thực trạng hoạt động của các DNNN đòi hỏi chúng phải tuân theo các quy luật của thị trường. Nhiều nhà nghiên cứu cả trong và ngoài nước đều cho rằng, cần phải chuyển tài sản của DNNN cho các nhà đầu tư tư nhân, tức là bằng cách cổ phần hóa[53]. Những tác giả khác như David Dapice khẳng định, mối ưu tiên tối thượng ở đây là phải tạo ra môi trường để nuôi dưỡng, phát triển những doanh nghiệp hiệu quả dù đó là DNNN, tư nhân hay có vốn đầu tư nước ngoài[54]. Còn theo kinh nghiệm được đúc kết trên thế giới, cải cách DNNN chỉ thực sự thành công ở những nước áp dụng tất cả các biện pháp có tính tổng thể, hỗ trợ lẫn nhau như tạo môi trường cạnh tranh, thắt chặt kiểm soát ngân sách DNNN, cải cách hệ thống tài chính…[55] Như vậy, dường như chỉ có một chiến lược tổng thể mới mang lại thành công thực sự đối với việc cải cách DNNN.
Nói tóm lại, mặc dù khái niệm DNNN theo kiểu Xô viết được du nhập tự nguyện, nhưng nó lại không vận hành một cách suôn sẻ trong môi trường mới. Lý do rất đơn giản: trước hết, bản thân khái niệm gốc cũng chịu thất bại ở trên đất của nó. Thứ hai, triết lý của nó không phù hợp với các nguyên tắc của cơ chế thị trường như đã nói ở trên. Hơn nữa, có vẻ như sự cố gắng kết hợp khái niệm của XHCN về sở hữu và hợp đồng với các nguyên tắc thị trường khó mà thành công, vì bối cảnh mới (thị trường) nhiều lúc bị bỏ qua để ưu ái cho tư tưởng (XHCN). Trong quá trình cải cách DNNN, Việt Nam cũng đã nghiên cứu kinh nghiệm của nhiều nước phát triển như Hàn Quốc[56], Nhật Bản[57], OECD[58]. Tuy nhiên, Việt Nam vẫn không thể dứt bỏ hẳn với mô hình DNNN kiểu xô viết. Như một số tác giả nhận xét, sau hơn một thập niên tồn tại, mô hình tổng công ty bắt chước một phần mô hình của Hàn Quốc và Nhật Bản đã cho thấy không phù hợp[59]. Theo các tác giả, mô hình tổng công ty vẫn không giải quyết được vấn đề mối quan hệ giữa quản lý nhà nước và kinh doanh trong DNNN. Theo chúng tôi, ở đây cần xem xét vấn đề từ chiều ngược lại, nghĩa là: chính sự rắc rối trong mối quan hệ đó (được vay mượn từ mô hình nước ngoài) đã dẫn đến sự thiếu hiệu quả, không phù hợp của mô hình. Như luận điểm của Teubner về các mối ràng buộc chặt chẽ và lỏng lẻo của pháp luật với bối cảnh xã hội, trong trường hợp của DNNN ở Việt Nam, pháp luật có mối ràng buộc chặt chẽ với quan niệm chính trị. Do đó, để cải cách DNNN, Việt Nam không chỉ cần tìm kiếm câu trả lời ở trong các DNNN hay trong các quy định pháp luật, mà còn cần nhìn rộng hơn. Bên cạnh đó, kinh nghiệm từ việc tiếp nhận mô hình DNNN kiểu xô viết cũng nhắc nhở rằng, trong quá trình cải cách DNNN hiện nay, Việt Nam cần tránh những hậu quả không đáng có tương tự trong việc tiếp nhận các mô hình của các nước khác.
(2) Tiếp nhận có chọn lọc: Luật Công ty của Nhật Bản và
Luật Doanh nghiệp của Việt Nam
Trái với việc vay mượn máy móc mô hình xô viết nói trên, quá trình tiếp nhận luật công ty nước ngoài có chọn lọc ở Nhật Bản đã diễn ra thành công. Đối với trường hợp Việt Nam, không dễ khẳng định một cách chắc chắn như vậy, nhưng đây là ví dụ thành công nhất ở Việt Nam về tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Trong cả hai trường hợp, các luật được tiếp nhận đã giữ được tinh thần của luật nước ngoài và tinh thần đó đã sống được trong môi trường mới, dù ở mức độ khác nhau. Đồng thời, luật nước ngoài được cải biên cho phù hợp với môi trường mới và tồn tại một cách hòa bình với các tập quán kinh doanh bản địa.
(a) Luật Công ty có dễ tiếp nhận? Tương đồng hay khác biệt?
Theo quan niệm chung, việc tiếp nhận luật tư diễn ra dễ dàng hơn tiếp nhận luật công: "Các lĩnh vực của luật tư gặp không nhiều cản trở khi muốn thay đổi dưới ảnh hưởng từ bên ngoài"[60]. Luật công ty cũng không phải ngoại lệ, bởi lẽ một lý do luật công ty về cơ bản thuộc luật kinh doanh, mà các quy tắc về kinh doanh thường là giống nhau ở nhiều nước. Dù luật lệ hay hay hệ thống pháp luật nào, kinh doanh có mục đích kiếm lợi nhuận một cách hợp pháp. Do đó, dường như việc tiếp nhận pháp luật công ty không gây ra nhiều những mối quan ngại như các luật khác. Nói chung, các đặc tính thương mại của luật công ty giúp cho nó dễ dàng được chuyển hóa và đồng nhất. Nhờ thế, sự khác biệt giữa các nước trong lĩnh vực này cũng được rút ngắn. Điều này hỗ trợ việc tiếp nhận pháp luật công ty ở Nhật Bản và Việt Nam.
Mặt khác, quá trình tiếp nhận pháp luật công ty nước ngoài ở hai nước, nhất là ở Việt Nam, không dễ dàng và đồng nhất như cảm tưởng ban đầu. Ở hai nước đều có những đặc thù về chính trị, kinh tế, văn hóa đã cản trở và tạo nên sự đa dạng của quá trình tiếp nhận[61]. Cả ba yếu tố này đều khác nhau ở từng nước như Nhật Bản và Việt Nam.
Như vậy, việc tiếp nhận luật công ty ở Nhật Bản và Việt Nam khiến chúng ta phải xem xét lại quan điểm của Kahn- Freund về "đồng nhất hóa mọi khác biệt đa dạng về văn hóa và kinh tế" trong pháp luật. Trường hợp của Nhật Bản và Việt Nam cho thấy, sự khác biệt có thể tồn tại không chỉ ở những luật "được xây dựng để phân bổ quyền lực ban hành chính sách" (luật công), mà còn cả ở những luật gắn với kinh tế (luật tư). Lập luận này được thể hiện bởi nhiều tác giả. Chẳng hạn, Pistor và cộng sự kết luận rằng, sự nhập khẩu luật công ty "hoàn toàn có thể dẫn đến sự đa dạng, khác biệt lớn chứ không phải sự tương đồng của luật công ty"[62]. Còn theo Gilson và Milhaupt, mặc dù có sự tương đồng bề ngoài về mục đích cải cách quản trị công ty trên thế giới, con đường và đích đến của các cuộc cải cách đó ở bất kỳ hệ thống pháp luật nào cũng được xác định bởi các yếu tố trong nước[63]. Mặt khác, trong khi các khía cạnh nhất định của các cuộc cải cách luật công ty có thể khác nhau ở các nước, dường như triết lý cốt lõi của cải cách là tương tự như nhau. Nói chung, "sự tương đồng mang tính nguyên tắc, nhưng không phải mọi hệ thống pháp luật quốc gia đều có những quy định như nhau về công ty"[64].
(b) Tiếp nhận tinh thần của luật
Nói chung, luật công ty ngày càng được coi là tập hợp của các quy tắc có tính bắt buộc hoặc tự nguyện được đưa ra để thúc đẩy các hoạt động kinh doanh[65]. Mặc dù gặp phải những trở ngại về văn hóa và chính trị, tinh thần này của luật công ty được tiếp nhận ở Nhật Bản và Việt Nam với mức độ khác nhau.
Luật công ty của Nhật Bản là sự kết hợp đặc biệt giữa truyền thống luật dân sự của Đức (có một vài yếu tố của Pháp) với luật công ty của Mỹ và chịu ảnh hưởng bởi các yếu tố xã hội, văn hóa Nhật Bản[66]. Luật Công ty Nhật Bản chủ yếu nằm trong Quyển II của Bộ luật Thương mại 1899 sửa đổi được xây dựng dựa trên Bộ luật Thương mại Đức 1897. Trước Đại chiến thế giới lần II, các đợt sửa đổi trong luật công ty của Nhật Bản vào các năm 1911, 1933, 1938 nhằm đáp ứng những bước phát triển về kinh tế ở Nhật và phản ánh những thay đổi trong luật công ty của Đức[67]. Từ giữa thế kỷ 20, luật công ty của Nhật Bản đã có những thay đổi lớn theo luật công ty của Mỹ[68]. Hai giai đoạn lớn này cho thấy sự thâm nhập của tinh thần luật công ty nước ngoài vào luật công ty Nhật Bản. Còn cuộc cải cách trong hơn thập niên gần đây cho thấy những nỗ lực chuyển sang phong cách quản trị công ty của Mỹ ở Nhật Bản. Nói chung, các luật gia Nhật Bản tin rằng, họ làm việc trong một hệ thống pháp luật về nguyên tắc theo mô hình phương Tây[69].
Về luật công ty của Việt Nam, tác giả John Gillespie đánh giá Luật Doanh nghiệp 1999 "đã tiếp nhận những quy tắc quản trị phương Tây toàn diện", chủ yếu là các khái niệm của hệ thống Anh-Mỹ[70]. Tuy nhiên, theo ông, sự tiếp nhận triết lý của luật công ty nước ngoài ở Việt Nam dừng lại trên giấy do những khó khăn đặc thù ở đây[71]. Thế nhưng, các tác giả Việt Nam, nhất là những người trực tiếp tham gia vào quá trình soạn thảo và thực thi của Luật Doanh nghiệp, có ý kiến khác. Ví dụ, theo ông Lê Đăng Doanh, việc thực thi quyền hiến định về tự do kinh doanh được coi là mục đích tối thượng của Luật và được nhấn mạnh trong nhiều quy định của Luật[72]. Đặc biệt, cần lưu ý đến quy định cấm các cơ quan quản lý đòi hỏi các giấy tờ không nêu tại Điều 12 của Luật khi cấp giấy phép. Vấn đề này trở thành trung tâm trong cuộc cải cách luật công ty ở Việt Nam. Các công ty tư nhân sẽ hoạt động trong một thị trường dựa trên pháp luật hay là theo luật chơi của các cơ quan cấp giấy phép- điều này phụ thuộc vào việc vấn đề trên đây được giải quyết thế nào[73]. Lần đầu tiên một đạo luật đã áp đặt giới hạn rõ ràng như vậy đối với các cơ quan quản lý. Bằng cách đó, sự nhũng nhiễu, lạm dụng quyền lực có thể giảm khá đáng kể[74]. Trong bối cảnh Việt Nam, điều này có thể được coi là bước tiến quan trọng tới pháp quyền. Ngoài ra, nhìn thấy trước sự phản kháng của đội quân quan liêu các cấp, một Tổ thực thi Luật Doanh nghiệp được thành lập nhằm thúc đẩy tư tưởng cốt lõi của Luật là bảo đảm tự do kinh doanh.
Hơn nữa, Luật Doanh nghiệp 1999 đã tiếp nhận chủ nghĩa trọng thương, một khái niệm rất mới mẻ đối với xã hội Việt Nam. Theo TS Phạm Duy Nghĩa, sự xung đột giữa chủ nghĩa trọng thương kiểu mới và tư duy quyền lực công kiểu cũ đã tạo ra những trở ngại lớn đối với việc thực thi Luật[75]. Dù sao chăng nữa, theo TS Nghĩa, việc tiếp nhận chủ nghĩa trọng thương là thành tựu đáng kể của Luật Doanh nghiệp.
Như vậy, có thể nói rằng, Luật Doanh nghiệp đã tiếp nhận được tinh thần của luật công ty là thúc đẩy hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, cũng cần nói thêm, khác với Nhật Bản và nhiều nước khác, vấn đề quản trị công ty chưa bao giờ được chú ý đúng mức ở Việt Nam[76]. Điều này có nguyên nhân là bộ máy quan liêu là vật cản rất lớn đối với việc tiếp cận thị trường có thể làm triệt tiêu tinh thần của luật. Do đó, mối ưu tiên hàng đầu là dỡ bỏ vật cản đó. Bên cạnh đó, các doanh nghiệp Việt Nam phần lớn là doanh nghiệp hộ gia đình hoặc cá thể. Các công ty chỉ chiếm tỷ lệ nhỏ, khoảng 25% vào năm 2004 trong tổng số của khu vực tư nhân[77]; đến giữa năm 2006, trong khi có hộ gia đình kinh doanh có gần 3 triệu thì số lượng công ty là 200 ngàn (Ngân hàng Thế giới, 5/2006). Hơn nữa, quy mô các công ty nhỏ, và nhất là như đã nói, quan hệ gia đình, thân quen truyền thống vẫn có ưu thế hơn so với những khái niệm quản trị công ty hiện đại. Vì lẽ đó, quản trị công ty chưa trở thành vấn đề cấp thiết ở Việt Nam hiện nay.
(c) Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: thích ứng với bối cảnh mới
Chỉ soạn ra luật công ty thì chưa đủ, mà cần phải xem xét những vấn đề liên quan đến môi trường mà luật tồn tại. Các nhà nghiên cứu và hoạt động thực tiễn đều chung quan điểm rằng, luật công ty phản ánh nền văn hóa quốc gia[78]. Bàn về mối quan hệ giữa văn hóa và luật công ty, Licht và cộng sự đề xuất cách tiếp cận pháp luật trong mối quan hệ với môi trường văn hóa của nó[79]. Theo cách tiếp cận này, việc phân tích sự tiếp nhận luật công ty của Nhật Bản và Việt Nam cho thấy, để thành công, cần thích ứng luật với bối cảnh mới.
i- Chuẩn bị sẵn sàng để thích ứng
Sự thích ứng không đòi hỏi luật được tiếp nhận nhất thiết phải thay đổi nhiều. Nhưng "ít nhất, sự lựa chọn các phương án của luật phải được dựa trên thông tin đầy đủ"[80]. Kinh nghiệm Nhật Bản cho thấy, đối với việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài, trước khi thay đổi toàn diện, các bên tham gia và chịu ảnh hưởng của cuộc cải cách đó cần có cơ hội lựa chọn giữa nhiều phương án. Một quá trình nghiên cứu so sánh rộng khắp sẽ mang lại cơ hội đó. Pháp luật của Anh, Pháp, Đức được nghiên cứu kỹ càng và căn cơ, không vì giải pháp tình thế mà hướng đến mục đích lâu dài hơn là hiện đại hoá đất nước Nhật Bản.
Quá trình tiếp nhận pháp luật ở Nhật Bản bắt đầu với việc tái tổ chức hệ thống tòa án vào thập niên 1870. Các yếu tố của pháp luật phương Tây được đưa vào "dần dần, từng phần một thông qua án lệ" trước khi ban hành những bộ luật đồ sộ, trong đó có Bộ luật Thương mại với Quyển II về luật công ty. Theo tác giả Chiba, những nguyên nhân sau góp phần làm cho sự tiếp nhận pháp luật ở Nhật Bản thành công: nhiều phương án lựa chọn khác nhau để tiếp nhận; Ngoài việc mời những nhà soạn thảo luật từ Đức và Pháp, nhiều thanh niên Nhật cũng được gửi ra nước ngoài học hỏi để quay về phục vụ cho việc xây dựng hệ thống pháp luật trong nước. Các khoa luật ở các trường đại học được thành lập theo mô hình phương Tây, trước hết phải kể đến khoa luật trường Đại học Tokyo[81]. Những yếu tố này tạo ra mảnh đất cho việc cấy tư duy pháp lý phương Tây vào Nhật Bản sau đó.
Còn ở Việt Nam, trong quá trình soạn thảo Luật Doanh nghiệp, Ban soạn thảo đã tiến hành nghiên cứu toàn diện luật công ty của nhiều nước khác nhau của hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới là châu Âu lục địa và Anh-Mỹ. Mục đích chính là học hỏi càng nhiều càng tốt để tránh những khiếm khuyết không đáng có và chắt lọc những thành tố hợp lý. Bên cạnh đó, hàng loạt chuyên gia từ Đức, Úc, New Zealand và Mỹ được mời góp ý, tranh luận về luật[82]. Ngoài ra, trước đó Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân đã được ban hành từ năm 1990, cho nên các luật gia, luật sư, khối doanh nghiệp đã có thời gian làm quen với những quy định đơn giản hơn trước khi có Luật Doanh nghiệp 1999 toàn diện hơn.
ii- Sự tiếp nhận
Giai đoạn tiếp theo trong quá trình tiếp nhận là bản thân sự tiếp nhận. Nói chung, người Nhật không hề sao chép một cách cứng nhắc pháp luật nước ngoài, mà luôn tính đến sự tương thích của pháp luật nước ngoài với bối cảnh Nhật Bản. Sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở đây diễn ra "có chọn lọc, đáp ứng những nhu cầu cụ thể của thời cuộc"[83]. Chẳng hạn, sau Đại chiến thế giới lần thứ hai, khi diễn ra cuộc cải cách pháp luật dưới sự giám sát của người Mỹ, ý kiến của các chuyên gia người Nhật liên quan đến các điều kiện đặc thù của xã hội Nhật thường được chấp thuận trong quá trình soạn thảo và sửa đổi các đạo luật[84]. Người Nhật chọn những tư tưởng, chủ thuyết pháp lý phù hợp nhất với Nhật Bản trong từng lĩnh vực riêng. Như một học giả về Nhật Bản nhận xét, không hề có bí ẩn phương Đông nào trong sự tiếp nhận thành công của Nhật Bản, mà là khả năng của người Nhật tìm ra triết lý ngoại bang phù hợp với văn hoá của họ[85]. Bằng cách này, người Nhật thực sự đã thành công trong việc cấy những tư tưởng pháp lý phương Tây vào mảnh đất Nhật Bản.
Luật Công ty của Nhật Bản là một ví dụ điển hình. Giữa luật công ty của nước này với luật gốc có nhiều điểm khác biệt đáng kể[86]. Chẳng hạn, quản trị công ty ở Nhật Bản khác nhiều so với ở Đức và Mỹ là hai nước Nhật Bản tiếp nhận luật công ty. Hệ thống Nhật Bản được coi là gắn với ngân hàng và mối quan hệ thân quen; hệ thống của Đức gắn với ngân hàng; còn của Mỹ hướng đến thị trường (chứng khoán)[87]. Có lẽ sự khác biệt này xuất phát từ việc thích ứng với bối cảnh ở Nhật Bản. Một mặt, như Haley nhận xét, xu hướng quan hệ cộng đồng trong giới công nghiệp Nhật Bản là do sự thích nghi của những khuôn mẫu làng quê truyền thống trong đời sống chính trị và kinh tế Nhật Bản đối với những thiết chế mới du nhập của phương Tây[88], (nhưng không phải ngược lại). Mặt khác, các yếu tố truyền thống vẫn đóng vai trò quan trọng trong quản trị công ty ở Nhật Bản. Ngay trong quá trình cải cách quản trị công ty hiện nay, khi có xu hướng chuyển sang mô hình Mỹ, quản trị công ty vẫn chịu nhiều ảnh hưởng của các quy phạm xã hội[89]. Điều này vừa có thể là vật cản đối với cải cách[90], nhưng trong nhiều trường hợp cũng có thể tăng cường hiệu quả quản trị công ty[91].
Còn ở Việt Nam, khác với phương Tây, về mặt truyền thống chưa bao giờ tồn tại các thương gia và doanh nhân với tư cách là một nhóm xã hội[92]. Sau đó, chính sách thực dân của Pháp và thời hành chính bao cấp cũng chưa bao giờ tạo mảnh đất cho kinh doanh phát triển. Hơn nữa, tâm lý xã hội cũng chưa coi trọng giới doanh nhân, chưa sẵn sàng để ban hành một đạo luật toàn diện. Trong một bối cảnh như thế, việc tiếp nhận luật công ty ở Việt Nam theo xu hướng tiến dần từng bước. Có lẽ vì thế mà vào năm 1990 chỉ có tỷ lệ nhỏ các ĐBQH muốn thông qua một đạo luật công ty toàn diện. Cuối cùng, mặc dù các nhà soạn thảo có xu hướng cách tân đã cố gắng hết sức, nhưng Quốc hội đã thông qua phương án rất đơn giản của Luật Công ty chỉ với 34 điều làm nền cho việc ra đời Luật Doanh nghiệp 1999. Sau đó 6 năm, Luật Doanh nghiệp tiếp tục được thích ứng với bối cảnh dưới hình hài của Luật Doanh nghiệp thống nhất năm 2005.
Trong quá trình xây dựng Luật Doanh nghiệp 1999, vì tính đến bối cảnh Việt Nam, những phương án về một đạo luật công ty phức tạp, đồ sộ như Luật Công ty của Úc với hơn 1000 điều đã không được chấp nhận. Các nhà soạn thảo lập luận rằng, nền kinh tế đang trong thời chuyển đổi, vì vậy một đạo luật quá chặt chẽ cụ thể sẽ hạn chế sự linh hoạt đang cần lúc này. Một số chuẩn mực được coi là thông dụng ở các nước phát triển đã được đưa ra khỏi dự luật vì không phù hợp với các điều kiện trong nước. Chẳng hạn như yêu cầu các hiệu sửa móng tay, móng chân, hiệu cắt tóc phải qua một khóa đào tạo trước khi hành nghề và phải có giấy phép mới được hành nghề được coi là thiếu thực tế[93].
(d) Tiếp nhận pháp luật: sự chung sống của pháp luật và tập quán kinh doanh
Cuối cùng, tư duy pháp lý nước ngoài và tập quán pháp lý truyền thống ở Nhật Bản cùng chung sống với nhau và bổ sung cho nhau. Trước hết, như Chiba nhận xét, các quy phạm xã hội được hoà quyện vào hệ thống pháp luật phương Tây mới được du nhập[94]. Các nhà nghiên cứu khác như Oda cũng khẳng định đặc điểm này, khi ông cho biết, các nhà lập pháp thời đó đã chú ý đến các tập quán truyền thống của Nhật Bản, nhất là các tập quán thương mại[95]. Mặt khác, các Bộ luật lớn của Nhật Bản đã được cải biên đề dành một khoảng trống nhất định cho tập quán, nhất là trong lĩnh vực thương mại. Wigmore, một nhà nghiên cứu cải cách pháp luật ở Nhật Bản dưới thời Minh Trị đã kết luận rằng các Bộ luật lớn của Nhật Bản không hề mâu thuẫn với tập quán hiện hành[96]. Chẳng hạn, quy định của Bộ luật Thương mại về trách nhiệm đối với bên thứ ba của giám đốc công ty tồn tại song song với tập quán thông dụng về sự bảo đảm cá nhân của chủ tịch hội đồng quản trị đối với khoản nợ của công ty[97]. Một ví dụ thú vị khác là Hiệp hội Sumo Nhật Bản hoạt động như một công ty[98]. Hiệp hội áp dụng các quy định pháp luật và các quy phạm xã hội một cách rất đơn giản: nếu áp dụng quy định pháp luật có lợi hơn thì áp dụng pháp luật, còn nếu áp dụng quy phạm xã hội có lợi hơn thì áp dụng quy phạm xã hội.
Đối với Việt Nam, các nhà nghiên cứu đều chia sẻ quan điểm, pháp luật không thể thay thể hết các quy phạm xã hội đã tồn tại hàng thế kỷ trong xã hội nông nghiệp Việt Nam[99]. Xã hội Việt Nam theo truyền thống dựa trên các mối quan hệ gia đình và thân quen. Do đó, mặc dù đã tiếp nhận các quy phạm quản trị công ty của phương Tây, phương thức quản lý kiểu gia đình vẫn chiếm ưu thế trong nhiều công ty. Các mối quan hệ nội bộ chủ yếu vẫn theo kiểu cha-con, anh-em, già-trẻ. Các mối ưu tiên của công ty ở một mức độ nhất định vẫn nghiêng về đáp ứng các mục tiêu "tập thể" có thể tổn hại lợi ích cổ đông. Các quy phạm xã hội thay thế hệ thống tòa án: trong vận hành công ty hàng ngày, người Việt Nam có thể sử dụng và đã sử dụng thành công các quy phạm xã hội, niềm tin thay cho cơ chế giải quyết tranh chấp của toà án và những cơ chế thông dụng khác ở phương Tây, một phần vì không muốn làm mất mặt nhau chẳng hạn[100]. Tuy nhiên, sự phát triển kinh doanh và mở rộng giao dịch thương mại ra khỏi lũy tre làng, địa giới của tỉnh và bờ cõi đất nước đã đòi hỏi phải áp dụng những quy định và thiết chế chính thức về công ty, giải quyết tranh chấp, hợp đồng… Nói chung, thách thức ở đây là làm sao tận dụng ưu thế của cả quy định pháp luật chính thống và quy phạm xã hội truyền thống trong việc điều chỉnh quan hệ kinh doanh.
Phần III
TIẾP NHẬN: TỪ TRÊN XUỐNG VÀ TỪ DƯỚI LÊN
Phần này sẽ chứng minh luận điểm đã nêu ở Phần Một về các chiều kích trong tiếp nhận pháp luật nước ngoài là chiều trên xuống và chiều dưới lên. Để làm điều này, phần này sẽ phân tích hai ví dụ đối nghịch nhau. Luật DNNN và cải cách DNNN không thành công, một phần vì thiếu sự nhận thức, thông hiểu, ủng hộ và nhu cầu của người thụ hưởng, cũng như gặp phải sự phản kháng đáng kể từ một số chủ thể. Trong khi đó, việc tiếp nhận luật công ty ở Nhật Bản và Việt Nam mặc dù cũng gặp phải sự phản kháng, nhưng lại thành công vì nhận được cả sự cam kết từ trên xuống và sự ủng hộ, nhu cầu từ dưới lên. Nhận định này dẫn đến kiến nghị tiếp theo về việc chú trọng vai trò của chiều dưới lên trong quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài.
(1) Sự cam kết từ trên xuống
Cuộc tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở Nhật Bản nhận được cam kết mạnh mẽ, nhất quán từ trên xuống của lãnh đạo đất nước. Nhật Bản cuối thế kỷ 19 phải chấp nhận những điều kiện bất bình đẳng trong quan hệ với các nước phương Tây, đứng trước nguy cơ bị biến thành thuộc địa của phương Tây như các nước láng giềng. Trước tình thế đó, chính phủ Nhật Bản xác định chỉ có canh tân đất nước mới có thể đưa Nhật Bản đứng ngang hàng với ngoại bang[101]. Muốn thế, không thể thiếu một hệ thống pháp luật hiện đại theo hình mẫu phương Tây (cụ thể là luật của Pháp và của Đức vốn cùng một hệ thống luật lục địa châu Âu, có gốc chung là luật La Mã) và phù hợp với bối cảnh Nhật Bản. Hầu như tất cả các nhân vật chủ chốt đều chia sẻ sự đồng tình với mục tiêu này. Sau khi cái đích lớn đã được xác định, Chính phủ Nhật Bản bắt tay vào thực hiện hàng loạt công việc tiếp theo trên mọi bình diện[102]. Cũng như thế, sau khi chính phủ phát xít đầu hàng năm 1945, cuộc cải cách pháp luật toàn diện cũng được khởi đầu từ trên xuống dưới áp lực của quân đồng minh[103]. Lần này sự tiếp nhận pháp lụât nước ngoài hướng về nền pháp luật Anh- Mỹ, chủ yếu là tiếp nhận các yếu tố pháp lý của Mỹ. Cuộc cải cách này đã "kích hoạt" những thay đổi quan trọng liên quan đến 203 trong số 450 điều trong Quyển II của Bộ luật Thương mại dẫn đến tăng cường quyền của cổ đông và trách nhiệm của giới quản lý công ty.
Ở Việt Nam, từ khi khởi xướng Đổi Mới, nhất là từ thập niên 1990, lãnh đạo đất nước đã có những cam kết rõ ràng về vai trò của khu vực tư nhân đối với sự phát triển kinh tế. Những cam kết đó ngày càng được thể hiện rõ hơn trong chính sách, pháp luật liên quan. Ví dụ rõ nhất là lần đầu tiên quyền tự do kinh doanh được quy định trong Hiến pháp 1992 sửa đổi năm 2001. Tiếp đó, như một số tác giả nhấn mạnh, bước đột phá trong cách tiếp cận của nhà nước đối với khu vực tư được thể hiện trong Luật Doanh nghiệp 1999 và 2005. Có lẽ việc thành lập Tổ công tác thực thi Luật Doanh nghiệp là hiện tượng chỉ có ở Việt Nam. Các cuộc gặp gỡ hàng năm của Thủ tướng với doanh nghiệp, ngày Doanh nhân 13/10 cũng là những ví dụ về cam kết của chính phủ đối với doanh nghiệp.
(2) Sự ủng hộ từ dưới lên
(a) Cải cách DNNN: Thiếu sự ủng hộ rộng rãi
Một trong những nguyên nhân then chốt cản trở quá trình thực thi Luật DNNN và cải cách DNNN là thiếu sự thông hiểu ở phạm vi và tầm quốc gia về mục đích của Luật và cải cách, và ít có nhu cầu đối với Luật. Theo một số tác giả, Luật DNNN 1995 được xây dựng và ban hành để đáp ứng điều kiện do WB đặt ra khi cho vay tái cấu trúc[104]. Điều này cho thấy Luật ra đời do sức ép từ bên ngoài chứ không phải xuất phát từ nhu cầu nội tại. Hơn nữa, trong quá trình soạn thảo, cộng đồng doanh nghiệp, khu vực tài chính rất ít được tham vấn. Như vậy, một lần nữa, nhu cầu từ dưới lên không được tính đến khi xây dựng luật.
Quan trọng hơn, như đã lập luận tại Phần Hai, quan niệm về DNNN và Luật DNNN không thích hợp để đáp ứng những mong đợi của một xã hội chuyển đổi đang cố gắng chuyển sang nền kinh tế thị trường. Luật này có vẻ giống một vật trang trí hơn là công cụ điều chỉnh hành vi hiệu quả. Hơn nữa, các nhóm lợi ích còn sử dụng tư tưởng của Luật về "vai trò chủ đạo", "sở hữu nhà nước"… như một tấm bình phong để hưởng lợi. Do nguyên nhân này, trong xã hội cũng thiếu sự ủng hộ và nhu cầu đối với Luật.
(b) Tiếp nhận luật công ty: sự ủng hộ mạnh mẽ từ dưới lên
Khác với việc tiếp nhận những quan niệm, quy định về DNNN ở Việt Nam, trong trường hợp luật công ty ở Nhật Bản và Việt Nam, việc tiếp nhận không những không gặp phải trở ngại nào từ dưới lên, mà còn nhận được sự ủng hộ rộng rãi, mạnh mẽ.
Ở Nhật Bản vào cuối thế kỷ 19, mục đích tiếp nhận pháp luật nước ngoài vì canh tân đất nước đã nhận được sự ủng hộ của những người dân bình thường nhất[105]. Nhờ vậy, rào cản tâm lý đối với việc tiếp nhận tư duy pháp lý ngoại quốc được giảm thiểu, pháp luật phương Tây du nhập vào đất Nhật một cách trơn tru, không gặp sự phản kháng đáng kể nào trong xã hội. Điều thú vị là ngay cả sau Đại chiến thế giới lần thứ hai, khi hình mẫu pháp luật Mỹ được đưa vào Nhật dưới áp lực của quân đồng minh (thực ra là áp lực của Mỹ), nó vẫn được đông đảo dân chúng đón nhận một cách tự nguyện[106]. Có thể là mối ác cảm với chế độ phát xít đã góp phần lớn tạo nên sự chào đón này. Một lần nữa, giống như cuối thế kỷ 19, cuộc tiếp nhận pháp luật phương Tây lần hai lại không gặp sự phản kháng trong xã hội và dễ dàng bắt rễ trong đất Nhật, trong đó có việc chuyển sang mô hình của Mỹ trong luật công ty.
Như vậy, kinh nghiệm Nhật Bản chứng minh rằng, tiếp nhận pháp luật nước ngoài khởi đầu từ trên xuống, có thể tự nguyện, có thể dưới áp lực bên ngoài, có thể bị bắt buộc, nhưng không thể thiếu sự ủng hộ và đón nhận rộng rãi từ dưới lên trong xã hội. Thậm chí nhiều lúc chiều dưới lên này còn đóng vai trò then chốt hơn cả chiều trên xuống.
Còn ở Việt Nam, Luật Doanh nghiệp 1999 đã được đón nhận nhiệt thành trong xã hội. "Đó là sự khích lệ lớn đối với tôi khi bước chân vào thương trường, thành lập doanh nghiệp vào tuổi ngũ tuần…Luật Doanh nghiệp giống như bà đỡ đối với những đứa trẻ doanh nghiệp sơ sinh"[107]. Những lời này của một người trong cuộc đã nói giùm rất nhiều về nhu cầu của xã hội đối với một đạo luật về doanh nghiệp. Đối với những người hay ngờ vực, các con số có thể chứng minh rõ hơn: từ năm 2000 đến 2004 đã có gần 90 ngàn doanh nghiệp tư nhân được thành lập tức là gần gấp đôi số doanh nghiệp ra đời 9 năm trước đó kể từ khi có Luật Công ty; còn đến năm 2007, đã có khoảng 300 ngàn doanh nghiệp ra đời nhờ Luật Doanh nghiệp[108]. Trong bối cảnh Việt Nam với truyền thống công ty nghèo nàn, có thể nói, Luật Doanh nghiệp đã "kích hoạt"-nói theo cách của Teubner – sự phát triển của khu vực tư.
Bên cạnh đó, trong quá trình soạn thảo Luật, công chúng rộng rãi, nhất là cộng đồng doanh nghiệp đã được tham gia góp ý và được phản hồi một cách thực chất[109]. Nhờ đó đã đạt được sự đồng thuận và nhận thức, sự thông hiểu, ủng hộ trong xã hội đối với Luật. Các tác giả trong và ngoài nước đều cho rằng, quá trình tham vấn này là "bước ngoặt quan trọng trong trong quan hệ giữa chính phủ và khối doanh nghiệp"[110]. Như đã nói, các ý kiến, kinh nghiệm của các nước cũng đã được nghiên cứu, tiếp thu một cách chọn lọc.
(3) Sự phản kháng từ một số chủ thể
(a) Cải cách DNNN: Phản kháng từ một số bộ ngành và giới quản lý
Một số ý kiến cho rằng, các DNNN không chịu áp lực của thị trường phải hoạt động có hiệu quả, mà phải chịu áp lực đáp ứng những mục đích khác với tính hiệu quả[111]. Các DNNN có thể phải đáp ứng những mục đích cá nhân nhiều khi gây xung đột lợi ích. Hoặc việc trợ cấp thường được biện hộ bởi những mục đích xã hội hợp pháp, nhưng trên thực tế, các DNNN được sử dụng để đáp ứng các lợi ích ngành, địa phương; hoặc ban phát quyền lợi cho một số bên có nhu cầu một cách thiếu minh bạch.
Do "nước đục" như vậy trong DNNN, các nguồn lực công khổng lồ như tiền, đất đai, quyền lực công đã tập trung trong tay một số nhóm trong các DNNN và xung quanh các doanh nghiệp đó. Bởi vậy, không có gì khó hiểu khi các loại "cò béo" đã phản kháng kịch liệt (mặc dù âm thầm) đối với cải cách DNNN, vì nếu cải cách đi đúng tiến độ, họ sẽ mất các nguồn lực đó[112]. Kết quả là, như một tác giả nhận xét, việc thay đổi hình thức sở hữu những năm gần đây diễn ra chủ yếu ở những DNNN không còn khả năng mang lại lợi ích cho các nhóm này; hoặc ở những DNNN mà sự thay đổi sẽ mang lại lợi ích cho họ[113].
Mặt khác, tình trạng sở hữu thiếu rõ ràng trong DNNN, khi các chức năng quản lý hành chính lẫn với quản trị kinh doanh, đã dẫn đến cái gọi là "độc quyền hành chính". Dưới cái ô "độc quyền hành chính", DNNN nhận được lợi thế nhờ sự ưu ái, bảo trợ của các cơ quan hành chính, chứ không nhờ khả năng cạnh tranh của mình[114]. Các cơ quan chủ quản của DNNN gồm các bộ ngành và chính quyền các tỉnh/thành một lúc vừa là nơi ban hành chính sách, vừa là nơi thực hiện, chủ sở hữu và nhà quản lý kinh doanh. Cả DNNN và các cơ quan chủ quản đều được hưởng lợi nhiều từ tình trạng độc quyền hành chính này, có mối quan hệ rất mật thiết với nhau và liên kết thành liên minh rất hùng mạnh. Chính đây là một trong những cản trở đối với cải cách DNNN trong hơn 10 năm qua. Chẳng hạn, vào năm 2003, dự thảo Luật DNNN sửa đổi có quy định về việc tách chức năng quản lý nhà nước ra khỏi quản trị kinh doanh, nhưng cuối cùng, phương án mà Quốc hội thông qua lại không có quy định này. Nguyên nhân có lẽ cần tìm ở sự phản kháng của các bên có quyền lợi từ việc giữ nguyên cơ chế cũ.
(b) Luật Doanh nghiệp: Sự phản kháng từ các cơ quan hành chính
Như đã nói, loại bỏ các giấy phép con là một trong những mục đích chính của Luật Doanh nghiệp. Trong khi đó, đây lại là nguồn lợi lớn của nhiều cơ quan hành chính. Hơn nữa, theo truyền thống, pháp luật vẫn được coi là công cụ để nhà nước quản lý hiểu theo nghĩa kiểm soát chặt chẽ, chứ không phải tạo điều kiện phát triển. Bởi vậy, điều dễ hiểu là trong quá trình soạn thảo, các cơ quan hành chính đã tỏ thái độ phản đối mạnh mẽ đối với việc ban hành luật này[115].
Không những thế, sự phản kháng của các cơ quan hành chính tiếp tục diễn ra sau khi Luật Doanh nghiệp đã được ban hành trong quá trình thực thi. Như ông Lê Đăng Doanh nhận xét một cách bi quan, cho đến nay, Luật Doanh nghiệp vẫn chỉ là "bước đột phá duy nhất" trong các đạo luật đã ban hành[116]. Các cơ quan hành chính tiếp tục ban hành các quy định nặng về kiểm soát, phòng ngừa, hạn chế hơn là khuyến khích kinh doanh. Giấy phép con được biến tướng dưới nhiều dạng khác nhau, và "cuộc chiến chống giấy phép con", "hành trình gian nan của Luật Doanh nghiệp" là những cụm từ phổ biến khi nói về tình trạng này. Không những thế, hiệu ứng tích cực của Luật Doanh nghiệp còn bị hạn chế bởi "độc quyền hành chính" như đã nói, khi các doanh nghiệp dân doanh gặp nhiều khó khăn trong tiếp cận các nguồn lực như đất đai, tín dụng, nhận cô ta, đấu thầu…
(c) Cải cách quản trị công ty ở Nhật Bản: sự phản đối từ doanh nghiệp
Trong khoảng hơn 10 năm trở lại đây, ở Nhật Bản đang diễn ra cuộc cải cách luật công ty sâu rộng[117]. Tuy nhiên trong thực tiễn quản trị công ty ở Nhật lại ít có sự thay đổi. Như một tác giả ví von, "luật chơi đã thay đổi; nhưng cuộc chơi có thay đổi theo hay không thì câu hỏi vẫn bỏ ngỏ"[118]. Tại sao lại như vậy?
Theo Mihaupt, những luật chơi đã thay đổi chỉ tăng quyền lực của giới quản lý công ty, nhưng không đảm bảo chắc chắn quyền lợi của cổ đông. Các cổ đông có thể hưởng lợi, nhưng có thể không được gì từ những thay đổi của luật, vì điều này phụ thuộc vào "lòng tốt" của giới quản lý có bảo vệ cổ đông hay là chỉ lo đến quyền lợi của mình[119]. Hơn nữa, các nhóm lợi ích kinh doanh hùng mạnh đã được lợi từ cấu trúc quản trị truyền thống thậm chí chấp nhận giảm hiệu quả kinh tế tổng thể để duy trì vị thế của mình[120]. Các nhóm lợi ích này đại diện cho quyền lợi của giới quản lý công ty "ngày càng có tiếng nói nhiều hơn" trong quá trình ban hành các quy định về công ty[121]. Chính vì vậy, đề xuất của Bộ Tư pháp về việc bắt buộc tất cả các công ty phải thay đổi mô hình quản trị đã gặp phải sự phản đối mạnh mẽ của cộng đồng doanh nghiệp. Kết quả là, do sự vận động hành lang của họ đã ra đời phương án thỏa hiệp. Theo đó, lần sửa đổi năm 2002 của Quyển II, Bộ luật thương mại Nhật Bản cho phép hơn 3500 công ty lớn của Nhật Bản từ tháng 4/2003 được lựa chọn mô hình quản trị công ty: hoặc vẫn giữ nguyên mô hình khép kín truyền thống, hoặc chuyển đổi sang mô hình Mỹ hướng đến lợi ích cổ đông nhiều hơn[122]. Tuy nhiên, sau một năm, thậm chí theo phương án được lựa chọn, chỉ có 75 trong số 3500 công ty chuyển sang mô hình Mỹ, vì ít có vị giám đốc Nhật nào muốn trao những quyền hành quan trọng như đề cử thành viên hội đồng quản trị cho người ngoài theo cách làm của người Mỹ.
Ngoài ra, theo chúng tôi, một trong những nguyên nhân cản trở việc chuyển sang mô hình của Mỹ nằm ở tâm lý. Mô hình quản trị truyền thống đã ăn sâu trong trí não người Nhật trong thế kỷ 20, cho nên khó có thể bỏ được cách suy nghĩ đó trong vài tháng, vài năm[123]. Hơn nữa, giữa người Nhật và người Mỹ từ lâu đã diễn ra sự cạnh tranh, trong đó có ganh đua mô hình quản trị của ai "tốt hơn". Mặc dù người Nhật có thế mạnh và mong muốn học hỏi người ngoài, nhưng ở mức độ nào đó, các nhà quản lý doanh nghiệp Nhật Bản cảm thấy không thoải mái khi phải tiếp nhận mô hình của đối thủ cạnh tranh người Mỹ. Có lẽ ở đây diễn ra điều mà Watson gọi là "giá trị tâm lý của việc có cho bằng được hệ thống pháp luật của ta"[124]. Mượn ý của Watson, phải chăng người Nhật muốn duy trì cho bằng được cơ chế quản trị công ty của mình?
Phần IV
TIẾP NHẬN LIÊN TỤC: PHẢN ỨNG TRƯỚC NHỮNG THAY ĐỔI
Trong trường hợp của Nhật Bản và Việt Nam trên đây, mượn lời của Teubner, có vẻ như việc tiếp nhận đã "kích hoạt" hàng loạt sự thay đổi cả trong hệ thống pháp luật được tiếp nhận và trong xã hội mà hệ thống đó là một phần[125]. Tuy nhiên, để sự thay đổi tiếp tục diễn ra, cần có một số điều kiện như tính liên tục và một môi trường thuận lợi rộng lớn hơn.
(1) Tiếp tục cải cách-tiếp tục tiếp nhận
Như đã nói, theo Legrand, bối cảnh trong nước làm cho việc tiếp nhận pháp luật ở các quốc gia không thể diễn ra[126]. Cải cách pháp luật thường gắn với tiếp nhận pháp luật (ít nhất là ở Việt Nam), cho nên những ai phản đối cải cách pháp luật có thể sử dụng luận điểm của Legrand để lấy cớ trì hoãn cải cách, và trên thực tế họ đã làm như vậy ở Việt Nam.
Chúng tôi cũng đã nhấn mạnh tại các phần trước rằng việc tiếp nhận cần tính đến bối cảnh trong nước. Nhưng không vì bối cảnh mà tổn hại đến "tính cạnh tranh" của một nền pháp luật[127]. Như đã nói, pháp luật gắn liền với xã hội mà nó tồn tại trong đó. Trong khi đó, xã hội luôn phát triển, ngay cả khi chúng ta nghĩ nó đang đình trệ. Bởi vậy, việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài không bao giờ đứng yên một chỗ, mà luôn luôn động, liên tục, có khả năng phản ứng trước những thay đổi mới diễn ra.
Chẳng hạn, liên quan đến Nhật Bản, quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở nước này cho đến hiện nay vẫn tiếp diễn. Đó là một quá trình động, liên tục. Lấy lĩnh vực luật công ty làm ví dụ. Như đã nói, thập niên 1990 và những năm đầu thế kỷ 21 chứng kiến một cuộc cải cách lớn nhất trong luật công ty Nhật Bản hơn thế kỷ qua kể từ khi được ban hành[128]. Những kết quả cải cách đã được tập trung thể hiện trong Luật Công ty mới có hiệu lực từ năm 2006 tập hợp tất cả các quy định về công ty[129]. Các nhà nghiên cứu nhận định, những nguyên nhân sau đã dẫn đến cải cách: Thứ nhất, Bộ luật Thương mại có những quy định thiếu thực tế, cứng nhắc về tài chính doanh nghiệp và cơ cấu tổ chức công ty có thể cản trở những cuộc cải cách cần thiết[130]. Thứ hai, ngày càng có nhiều bên được tham gia vào quy trình ban hành các quy định về công ty: ngoài Bộ Tư pháp như trước đây còn có cộng đồng doanh nghiệp liên minh với các chính trị gia, và Bộ Kinh tế, Thương mại và Đầu tư. Do đó, những thay đổi trong lĩnh vực này ngày càng mang tính chất "theo nhu cầu", chứ không "áp đặt chính sách" như đối với các lần sửa đổi trước trong hơn một thế kỷ qua[131]. Ngoài ra, sức ép bên ngoài, nhất là của các chính trị gia, giới kinh doanh, và giới hàn lâm của Mỹ cũng thúc đẩy cải cách luật công ty ở Nhật Bản[132]. Những nguyên nhân này cho thấy, cải cách luật công ty ở Nhật Bản là sự phản ứng đối với những điều kiện mới diễn ra trong thực tiễn. Mặc dù trên thực tế, như đã nói, do sự phản kháng của giới quản lý cao cấp, nền tảng quản trị công ty của Nhật Bản không thay đổi nhiều như mong muốn, nhưng một khuôn khổ thiết chế chính thức đã được thiết lập sẵn sàng cho những thay đổi tiếp theo.
Ở Việt Nam, sau 5 năm tồn tại, Luật Doanh nghiệp 1999 tiếp tục được sửa đổi để thích ứng với những đòi hỏi của cuộc sống, nhất là trong điều kiện thương mại và đầu tư quốc tế ngày càng tăng. Quá trình tham vấn đã bắt đầu từ đầu năm 2004 và diễn ra suốt trong quá trình soạn thảo trên khắp cả nước[133]. Bên cạnh đó, việc đánh giá dự báo tác động (RIA) của luật cũng lần đầu tiên được áp dụng ở Việt Nam đối với dự luật này[134]. Tham vấn và RIA cho thấy, Việt Nam đã không chỉ tiếp nhận nội dung, mà còn tiếp nhận cách xây dựng một đạo luật theo thông lệ ưu tú trên thế giới.
Mối quan tâm chính lần này của các nhà cải cách là tạo ra sân chơi bình đẳng đối với tất cả các loại hình doanh nghiệp[135]. Theo đó, DNNN chỉ có 4 năm đến năm 2010 phải chuyển đổi hình thức hoạt động sang công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần và không còn được hưởng ưu ái. Tuy nhiên, tiến độ chậm chạp trong việc cổ phần hóa hơn 10 năm qua khiến phải nghi ngờ liệu các DNNN có kịp chuyển đổi trong thời hạn này không.
Luật doanh nghiệp 2005 tiếp tục tái khẳng định chức năng của Chính phủ là thúc đẩy và hỗ trợ doanh nghiệp, đồng thời tôn trọng các quy tắc quản trị, thỏa thuận và quyết định trong nội bộ doanh nghiệp. Với luật này, Chính phủ kỳ vọng nâng mối quan hệ với cộng đồng doanh nghiệp lên một nấc mới.
Mục tiêu thứ ba của Luật Doanh nghiệp 2005, theo Ban soạn thảo, là hoàn thiện quản trị doanh nghiệp. Tuy nhiên, như lần trước, trong quá trình tham vấn công chúng năm 2004-2005, cũng như trong khi Quốc hội thảo luận tại hội trường cuối năm 2005, vấn đề quản trị doanh nghiệp ít được chú ý[136]. Đặt trong bối cảnh Việt Nam với một nền quản trị doanh nghiệp sơ khai, đây là điều dễ hiểu, nhưng nó cũng đặt ra nhu cầu phải tiếp nhận sâu hơn về các vấn đề như các quy tắc quản trị doanh nghiệp; cơ cấu quản trị doanh nghiệp; bảo vệ nhà đầu tư; công khai thông tin; chế độ kế toán và kiểm toán…
Bàn về sự thay đổi, phát triển của pháp luật ở Việt Nam và Nhật Bản, có thể viện dẫn một luận điểm khá thú vị về "cạnh tranh trong đổi mới pháp luật" của Pistor và cộng sự[137]. Theo quan sát của các tác giả này, những hệ thống pháp luật nào đã thúc đẩy quá trình thích ứng của doanh nghiệp, đồng thời làm cho doanh nghiệp có khả năng đáp ứng những yêu cầu pháp lý mới, hệ thống đó tỏ ra thành công hơn. Chẳng hạn, ở châu Âu trước thế kỷ 19, các công ty mới ra đời muốn được công nhận là pháp nhân độc lập và được bán cổ phiếu ra ngoài thì cần phải có sự đồng ý của cơ quan công quyền (gọi là chế độ cấp phép- concession system).Cuối thế kỷ 19, nước Anh đã bỏ chế độ này. Nhờ đó, các công ty của Anh đã nở rộ và bành trướng sang lục địa Âu châu, đe doạ số phận của các công ty bản địa ở đấy, trong đó có Pháp và Đức. Đứng trước nguy cơ đánh mất tính cạnh tranh của các công ty Pháp và cũng là của cả nền kinh tế, nước Pháp đã bỏ chế độ đăng ký cấp phép và chuyển sang đăng ký tự do. Sau đó ít lâu nước Đức cũng đi theo Anh và Pháp[138]. Ví dụ này cho thấy, giống như doanh nghiệp, hệ thống pháp luật cũng cần phải có tính cạnh tranh. Hệ thống pháp luật nào mà năng động, phản ứng nhanh nhạy trước đòi hỏi của thời cuộc thì cộng đồng doanh nghiệp, nền kinh tế và cả xã hội ở nước đó được nhờ. Ngược lại, hệ thống pháp luật nào tỏ ra ù lỳ, chậm đổi mới thì sẽ gây thiệt hại không ít cho từng thực thể kinh tế và nền kinh tế nói chung.
Luận điểm trên đây cũng thích hợp với trường hợp Việt Nam. Điểm xuất phát của doanh nghiệp Việt Nam không thuận lợi như mong muốn do các nguyên nhân đã nói. Do vậy, trong cuộc cạnh tranh với các đối thủ quốc tế, ngoài việc nâng cao năng lực cạnh tranh của chính mình, doanh nghiệp Việt Nam cũng cần sự phản ứng nhanh nhạy về tư duy chính sách của các nhà lập pháp, Chính phủ, tòa án, giới luật gia, giới nghiên cứu[139]. Tính cạnh tranh của nền pháp luật không chỉ biểu hiện ở những phản ứng nhanh nhậy của lập pháp trước đòi hỏi mới của cuộc sống. Đó còn là sự tích luỹ từ thực tiễn xét xử hàng ngày của toà án[140]. Đó cũng là những kiến thức cập nhật trong các giảng đường đại học, và là những chuyển động sâu và rộng về lý luận được tạo nên từ giới nghiên cứu pháp lý đích thực. Tính cạnh tranh của nền pháp luật- đó là kết quả của cả một quá trình mang tính tổng thể, do nhiều chủ thể góp phần tạo nên.
(2) Tiếp tục tiếp nhận trong môi trường rộng lớn hơn
Sau khi nghiên cứu so sánh về luật công ty ở nhiều nước, Pistor và cộng sự rút ra kết luận, để cải cách luật công ty thành công phải cần đến những điều kiện của một môi trường thể chế rộng lớn hơn, bao gồm môi trường chính trị, kinh tế-xã hội, cạnh tranh với bên ngoài trên thị trường và sự thích ứng của pháp luật với những thay đổi khách quan[141]. Quá trình tiếp nhận, cải cách luật công ty ở Nhật Bản và Việt Nam là những ví dụ cho nhận định này.
Nước Nhật đã tiếp nhận pháp luật phương Tây một cách toàn diện nhất, từ Hiến pháp, dân sự, hình sự, thương mại…sang các thể chế như Nghị viện, chính phủ, toà án, đến đội ngũ luật sư, nghề luật, các cơ sở đào tạo, nghiên cứu pháp luật. Các nhà cải cách Nhật Bản hiểu rằng, việc cải cách trong một lĩnh vực pháp luật nào đó không thể không phụ thuộc vào các lĩnh vực liên quan. Hơn thế, nó cũng phụ thuộc vào một môi trường rộng hơn. Đấy chính là tính hệ thống, đồng bộ của pháp luật. Tuy nhiên, tính hệ thống và đồng bộ không ngăn cản các nhà cải cách Nhật Bản chọn lọc từng hình mẫu cho từng lĩnh vực pháp luật riêng biệt. Chẳng hạn, về mặt nhà nước, mô hình nghị viện quân chủ Đức được lựa chọn; dân luật Pháp được du nhập, nhưng riêng về luật công ty, hình mẫu Đức lại được ưu tiên, sau đó luật công ty lại đi theo mô hình Mỹ…
Cải cách luật công ty ở Nhật cho thấy, chỉ sửa đổi luật công ty thôi thì chưa đủ để thay đổi thực tiễn liên quan đến doanh nghiệp. Sự chuyển đổi đó đòi hỏi sự thay đổi của những yếu tố của một môi trường bên ngoài luật này. Nhiều nhà nghiên cứu về Nhật Bản nhận xét, nước này thiếu một số thiết chế hỗ trợ mô hình quản trị công ty của Mỹ vận hành một cách trơn tru trên đất Nhật. "Sự phát triển của cơ chế quản trị doanh nghiệp được dẫn dắt bởi mối liên hệ với các thiểt chế hỗ trợ"[142]. Chẳng hạn, Nhật Bản tiếp nhận một số thành tố của mô hình quản trị với hội đồng quản trị kiểu Mỹ, nhưng ở Nhật Bản, cơ chế xét xử của tòa án lại chưa chuyển đổi theo mô hình này[143]. Khác với tòa án Mỹ, tiêu biểu là tòa án ở Delaware, khó có thể hình dung một tòa án Nhật Bản lại bác bỏ quyết định của hội đồng quản trị với lý do các thành viên bên ngoài của hội đồng quản trị không hoàn toàn độc lập. Do đó, các nhà nghiên cứu nhận xét, việc thiếu cơ chế "hậu giám sát" của tòa án, cộng với định nghĩa rộng của Bộ luật Thương mại Nhật Bản về khái niệm "thành viên hội đồng quản trị bên ngoài", có thể là một kênh hút tài sản công ty khỏi các cổ đông đến với người lao động, nhà băng và các chủ thể khác[144]. Chính vì vậy, Milhaupt cho rằng, cải cách quản trị công ty gần đây của Nhật Bản là ví dụ về "sự tương đồng hình thức, chứ không phải tương đồng thực chất"[145].
Tương tự như vậy, để Luật Doanh nghiệp vận hành hiệu quả ở Việt Nam sau khi đã được tiếp nhận, cần tiếp tục thúc đẩy cải cách môi trường xung quanh Luật này như Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Chứng khoán, Luật Đất đai, Luật Lao động, Luật Cạnh tranh, Luật Đầu tư, Luật Phá sản…Đặc biệt, các hình thức sở hữu, quyền tài sản, thái độ đối với khu vực tư cần phải được xác định và thể hiện rõ ràng hơn trong Hiến pháp[146].
Việt Nam cũng cần phát triển môi trường xung quanh để cải cách pháp luật nói chung cũng như một lĩnh vực nhất định. Như Pistor và cộng sự nhấn mạnh, ở những nước không tạo khoảng không cho sự thử nghiệm, các thiết chế hỗ trợ không được phát triển[147]. Trên phương diện này, Việt Nam có lợi thế của người đi sau có cơ hội nhiều hơn trong việc thử nghiệm và học hỏi từ các nước khác. Tuy nhiên, theo đánh giá của nhiều tổ chức quốc tế cũng như trong nước, mặc dù đạt được một số bước tiến, nói chung môi trường kinh doanh ở Việt Nam cải thiện rất chậm[148]. Cộng đồng doanh nghiệp tiếp tục có ý kiến không tốt về tốc độ cải cách hành chính, tiếp cận khó khăn các nguồn lực, sự đối xử bất bình đẳng, luật pháp mơ hồ, mâu thuẫn, tòa án yếu đuối[149]. Điều này cho thấy, Luật Doanh nghiệp mới chỉ là bà đỡ cho doanh nhân khởi nghiệp, còn muốn để đứa trẻ doanh nghiệp lớn mạnh, cần phải làm nhiều hơn thế. Cải cách pháp luật ở Việt Nam thường phản ứng muộn màng trước những thay đổi trên thị trường. Trong lĩnh vực luật công ty chẳng hạn, "những bước phát triển trong hoạt động của doanh nghiệp thường đi trước những thay đổi về khuôn khổ pháp lý tương ứng"[150]. Như vậy, thách thức của cải cách pháp luật, trong đó có luật công ty là đoán định trước và ban hành những quy định thích hợp để thực tiễn vận hành trơn tru.
KẾT LUẬN
Học người để kịp và vượt người
Trái với những quan điểm khắt khe, bài viết này đồng ý với những ý kiến cho rằng có thể tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Trong trường hợp của Việt Nam, mặc dù gặp khá nhiều trở ngại, về cơ bản, quá trình tiếp nhận luật công ty của nước ngoài vào bối cảnh trong nước đã diễn ra thành công. Việc phân tích quá trình tiếp nhận luật công ty nước ngoài ở Nhật Bản cho thấy mức độ thành công còn lớn hơn. Có vẻ như cái nhìn bi quan của Legrand về "những từ ngữ vô hồn", "sự bất khả thi" của việc tiếp nhận là thiếu cơ sở.
Tuy nhiên, để tăng cơ hội thành công, cần tính đến một số yếu tố. Trước hết, việc tiếp nhận mô hình DNNN xô viết, đồng thời việc tiếp nhận luật công ty cho thấy, quốc gia tiếp nhận cần tránh sự vay mượn máy móc, và cần thích nghi mô hình được tiếp nhận vào bối cảnh trong nước. Thứ hai, quá trình tiếp nhận cần diễn ra theo hai chiều kích: chiều trên xuống-sự cam kết mạnh mẽ của giới lãnh đạo, tinh hoa; và chiều dưới lên- sự thông hiểu, ủng hộ rộng rãi trong xã hội. Cuối cùng, quá trình tiếp nhận động cần diễn ra theo chiều kích thời gian và không gian, tức là diễn ra liên tục và trong một môi trường rộng hơn.
Việc phân tích quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở Nhật Bản và Việt Nam đã chứng minh một số luận điểm của các nhà luật học so sánh. Thứ nhất, quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài vừa mang lại sự tương đồng, đồng thời dẫn đến sự khác biệt, và mức độ của hai đặc tính này phụ thuộc vào bối cảnh từng quốc gia tiếp nhận. Thứ hai, trong thời đại ngày nay, pháp luật không chỉ gắn liền với một mảng trong xã hội, mà với cả xã hội. Thứ ba, trường hợp Nhật Bản cho thấy, sự tiếp nhận chọn lọc nhưng tổng thể có cơ hội thành công cao hơn tiếp nhận một cách phân mảng rời rạc.
Người Nhật rất chịu khó học người, và đấy là thế mạnh của họ[151]. "Học hỏi phương Tây, bắt kịp phương Tây, đi vượt phương Tây"- Fukuzawa Yukichi (1835- 1910), nhà cải cách thời Minh Trị từng tuyên bố như thế, và nước Nhật đã thành công. Lòng ham muốn học hỏi này giải thích tại sao vốn cẩn trọng trong thay đổi, nhưng khi đã thay đổi thì người Nhật đổi rất toàn diện và ghê gớm[152]. Ví dụ, nói đến cuộc cải cách luật công ty ở Nhật Bản gần đây, một nhà nghiên cứu nhận xét, nói chung người Nhật chuẩn bị rất kỹ, khá lâu, nhưng khi đã thay đổi, khi xác định xong đích đến, họ không còn nhìn ngang nhìn ngửa khi đã vào đường đua nữa, mà guồng hết sức để đến đích[153].
Điều thú vị là người Nhật dùng triết lý nhà Phật, triết lý phương Đông để khám phá những chủ thuyết mới đến từ phương Tây như một học giả người Mỹ chuyên nghiên cứu pháp luật Nhật Bản đã nhận xét: "Cách ứng xử đối với trạng thái lưỡng thể là một trong những đích của Thiền Phật: không cứ phải chọn cái này bỏ cái kia, mà sống chung được với cả hai. Đấy cũng là cách ứng xử trong lịch sử Nhật Bản và là cách tiếp nhận pháp luật phương Tây ở đất nước này"[154]. Kinh nghiệm học hỏi của người Nhật, trong đó có việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài, gợi cho chúng ta suy nghĩ: thiếu một hệ thống pháp luật hiện đại thì khó có thể tiếp tục phát triển; và giống như Nhật Bản cuối thế kỷ 19, phải chăng Việt Nam không phải e ngại những chủ thuyết pháp lý mới lạ nữa. Hơn hai thập niên qua, với một truyền thống pháp lý bị đứt đoạn, tiếp xúc nhiều hơn chúng ta mới thấy quá nhiều điều cần học hỏi. Đây quả là quãng thời gian quá ngắn để hấp thụ tinh hoa pháp lý của nhân loại qua bao thế kỷ. Nhưng đừng vin vào thời gian để trì hoãn việc thúc đẩy các bước cải cách tiếp theo. Người Nhật cũng chỉ có khoảng từng ấy thời gian để tiếp nhận pháp luật phương Tây phục vụ cho mục đích canh tân của họ. Nhìn lại trên dưới 20 năm Đổi Mới, trên cái nền những gì đã làm được, phải chăng đã đến lúc chúng ta bắt đầu một giai đoạn tiếp nhận pháp luật sâu hơn, căn cơ hơn, "ghê gớm" hơn.
[1] Ví dụ, xem: Pierre Legrand, 'The Impossibility of Legal Transplants', (1998) 4 Maastricht Journal of European and Comparative Law 111; Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, the 2nd ed., 1993; Gunther Teubner, "Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences", 6 The Modern Law Review 11.
[2] Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, the 2nd ed., 1993.
[3] Pierre Legrand, "What 'Legal Transplants'?" (2001) in David Nelken & Johannes Feest (eds.) Adapting Legal Cultures, p. 63.
[4] Trong bài này, khi chúng tôi dùng "luật công ty" không viết hoa để chỉ lĩnh vực pháp luật, và "Luật Công ty" để chỉ đạo luật cụ thể. Chúng tôi không phân tích cụ thể các quy định chi tiết của pháp luật về chế định công ty, mà chỉ xem xét quá trình tiếp nhận trong lĩnh vực này.
[5] Một số bài viết về tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở Việt Nam: Đào Trí Úc và Lê Minh Thông, "Sự tiếp nhận các giá trị pháp lý phương Đông và phương Tây đối với sự phát triển các tư tưởng pháp lý Việt Nam", Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, 5/1999; Phạm Duy Nghĩa, "Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Thời cơ và thách thức cho nghiên cứu lập pháp", Nghiên cứu lập pháp, số 5/2002; Bùi Xuân Hải, Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Lý thuyết và thực tiễn trong pháp luật công ty của Việt Nam, Nghiên cứu Lập pháp, số…, 2005; John Gillespie, Transplanted Company Law: An Ideological and Cultural Analysis of Market Entry in Vietnam, (2002) 51 International and Comparative Law Quaterly 641.
[6] Montesquieu, The Spirit of Laws, reprint, JP Mayer and AP Kerr, 1970; bản tiếng Việt "Tinh thần pháp luật" do …dịch, NXB Tri Thức, 2006.
[7] Esin Orucu, "Critical Comparative Law: Considering Paradoxes for Legal Systems in Transition" (2000) 4.1 Electronic Journal of Comparative Law
[8] Legrand, xem chú thích số 2.
[9] Konrad Zweigert and Hein Kotz, An Introduction to Comparative Law (1998) 3d rev. ed., translated by Tony Weir, tr.17.
[10] Alan Watson, "Legal Transplants and European Private Law" (2000) 4.4 Electronic Journal of Comparative Law,
[11] Alan Watson, như trên.
[12] Gunther Teubner , xem chú thích số 1, tr. 12.
[13] Teubner, như trên, tr.14.
[14] Teubner, như trên, tr.16-17.
[15] Teubner, như trên, tr.17.
[16] Teubner, như trên, tr.18.
[17] Xem: Alan Watson, chú thích 1; David Rene & John E. C. Brierley, Major Legal Systems in the World Today: An Introduction to the Comparative Study of Law (1985), bản tiếng Việt: "Những hệ thống pháp luật chính trong thế giới đương đại", TS Nguyễn Sĩ Dũng và Nguyễn Đức Lam dịch, NXB TP HCM, 2003; H. Patrick Glenn, Legal traditions of the World: Sustainable Diversity in Law (2000); Konrad Zweigert and Hein Kotz, An Introduction to Comparative Law (1998) 3d rev. ed., translated by Tony Weir.
[18] Xem chẳng hạn trong: Katherin Pistor, Philip Wellons (1999) "Law and Socioeconomic Change", in The Role of Law and Legal Institutions in Asian Economic Development 1960-1995, p. 37.
[19] Konrad Zweigert and Hein Kotz, xem chú thích số 17, tr.17.
[20] Ví dụ, trong khoảng 10 năm gần đây, Việt Nam đã ban hành số lượng luật lớn hơn 50 năm trước đó trước nhu cầu của nền kinh tế thị trường.
[21] Daniel Berkowitz el., "Economic Development, Legality, and the Transplant Effect" (2003) 47 European Economic Review 165, p. 166.
[22] Esin Orucu, The Enigma of Comparative Law-Variations on a Theme for the XX Century, 2004, tr.96.
[23] Tuy nhiên, Watson cũng bổ sung, điều quan trọng là những quy tắc, nguyên lý…nào có thể vay mượn, và dẫn đến sự thay đổi nào về bản chất cũng như hoạt động của chúng. Xem A.Watson, chú thích số 10.
[24] Chẳng hạn như S. Montesquieu, chú thích số 6.
[25] Otto Kahn – Freund, "On the Uses and Misuses of Comparative Law" (1974) 37 Modern Law Review 1, pp. 8-10.
[26] Như trên, tr. 8-10.
[27] A. Watson, chú thích 1, tr. 95.
[28] Như trên, tr.10.
[29] P.Lergand, xem chú thích số 3, tr. 57.
[30] P. Legrand, "Transplanting Laws and Legal Theory: Comparative Legal Studies and the Matter of Authenticity", bài trình bày tại bàn tròn về Luật so sánh tại Trung tâm Luật châu Á, ĐH Melbourne ngày 20/10/04,
[31] P.Legrand, xem chú thích 3, tr.60.
[32] Esin Orucu, xem chú thích số 7.
[33] Konrad Zweigert and Hein Kötz, xem chú thích số 17, tr. 178.
[34] Esin Orucu, xem chú thích số 7.
[35] Như trên.
[36] Như trên; xem cụ thể hơn về tranh luận xung quanh "khác biệt" và "tương đồng" trong luật học so sánh trong Esin Orucu, The Enigma of Comparative Law-Variations on a Theme for the XX Century, 2004, tr.179-202.
[37] Như trên.
[38] Như trên.
[39] Rene David & John E. C. Brierley, xem chú thích số 16.
[40] Daniel Berkowitz và cộng sự., "Economic Development, Legality, and the Transplant Effect" (2003) 47 European Economic Review 165, tr. 167.
[41] Esin Orucu, xem chú thích số 7.
[42] Xem chẳng hạn như: Kenneth L. Port (ed.), Comparative Law: Law and Legal Process in Japan (1996), pp. 31, 32.
[43] Gunther Teubner, chú thích 1, tr. 20.
[44] Esin Orucu, xem chú thích số 7.
[45] Starr and Pool, "The Impact of a Legal Revolution in Rural Turkey" (1974) 8 Law and Society Review 533, trích theo Esin Orucu, xem chú thích số 6.
[46] Gunther Teubner, chú thích 1, tr. 257.
[47] Vu Quoc Ngu, "The State Owned Enterprise Reform In Vietnam: Process and Achievements", Visiting Researchers Series No. 4 (2002), Institute of Southeast Asian Studies,
[48] Ví dụ, Luật đã phân biệt các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ công với doanh nghiệp kinh doanh, quy định cơ chế quản trị doanh nghiệp của các DNNN kinh doanh giống như doanh nghiệp tư nhân, lợi nhuận là mục đích chính của DNNN…
[49] Xem thêm về sở hữu và hợp đồng theo pháp luật XHCN, trong đó có sở hữu của Nhà nước đối với DNNN, hợp đồng giữa Nhà nước và DNNN trong Rene David, Chương Hai: Pháp luật XHCN, chú thích số 16.
[50] Nghị quyết 10 của BCH TW ĐCS Việt Nam năm 2001 tiếp tục khẳng định vai trò chủ đạo của DNNN trong nền kinh tế và cho phép sở hữu nhà nước đến 100% trong hầu hết các hoạt động kinh tế.
[51] Vũ Quốc Ngư, xem chú thích số 45. Xem thêm: Vũ Quang Việt, "Điều gì sẽ xảy ra với cải cách DNNN theo chương trình của IMF? Thời báo Kinh tế Sài Gòn, 11/2001.
[52] Vũ Quang Việt, chú thích số 51.
[53] Brian Arkadie & Raymond Mallon, xem chú thích số 47, Đặng Văn Thanh, "Giải pháp thúc đẩy cổ phần hóa các DNNN", Nghiên cứu Lập pháp, số 9/2004.
[54] David Dapice, Việt Nam sẽ đạt được mục tiêu nếu có những thay đổi chiến lược, trả lời phỏng vấn VNN 29/8/2005.
[55] Ngân hàng thế giới, Giới quan chức trong kinh doanh, sách dịch, NXB Chính trị quốc gia, 1999, tr.16.
[56] Scott Cheshier and Jago Penrose, Top 200-Industrial Strategies of Vietnam's Largest Firms, UNDP Vietnam, Hanoi, 2007, p.25.
[57] Hiromi Tamamura, "the Actual State and Effects of Privatisation in Japan"
[58] OECD Guidelines on Corporate Governance of State-Owned Enterprises
[59] Nguyễn Đình Cung, "Cải cách DNNN: Nhìn lại và suy ngẫm", VNN, 10/9/2004.
[60] Alan Watson, xem chú thích số 1, tr. 98.
[61] Amir N. Licht el. al., "Culture, Law, and Corporate Governance" (2005) 25 International Review of Law and Economics 229, Working paper available at
[62] Katharina Pistor el. al., "The Evolution of Company Law: A Cross- Country Comparison" (Working Paper No. 232, Columbia Law School, the Centre for Law and Economic Studies), p.58.
[63] Gilson và Milhaupt,
[64] Hideki Kanda, "Situation in Japan" (Bài của Nhật Bản trong hội nghị của OECD về "Company Law Reform in OECD Countries: A Comparative Outlook of Current Trends", 2000). Có tại:
[65] Roman Tomasic, "An Introduction", trong sách Roman Tomasic (biên soạn) Company Law in Asia (1999) tr.7.
[66] Stephen Bottomley, "Company Law in Japan", trong sách Roman Tomasic (biên soạn) Company Law in Asia (1999) tr. 41.
[67] Makoto Yazawa, "The Legal Structure for Corporate Enterprise: Shareholder-Management Relations under Japanese Law", trong sách: Arthur Taylor von Mehren (biên soạn) Law in Japan: the Legal Order in a Changing Society (1963), tr. 547.
[68] Xem thêm về nội dung của luật công ty Nhật Bản trong Stephen Bottomley, chú thích số 66, tr. 39-74.
[69] Hiroshi Oda, Japanese Law, 1999, tr.6.
[70] John Gillespie, xem chú thích số 61, tr. 649.
[71] John Gillespie, xem chú thích số 61, tr. 672.
[72] Le Dang Doanh, "The Enterprise Law and the Development of the Domestic Private Business Sector in Vietnam", (Paper presented at International Policy Conference on Transitional Economies, UNDP, Hanoi, 2004) pp. 3, 10.
[73] John Gillespie, "Corporations in Vietnam", trong sách do Roman Tomasic (biên soạn), xem chú thích số 62, tr.304.
[74] Le Dang Doanh, xem chú thích số 72, tr. 12.
[75] Pham Duy Nghia, "Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: những cơ hội và thách thức mới đối với nghiên cứu lập pháp" (2002) 5 Nghiên cứu Lập pháp 50, tr. 55.
[76] Theo tác giả Nguyễn Đình Cung, khung quản trị công ty cổ phần trong các quy định pháp luật hiện hành đã phù hợp với các chuẩn mực phổ biến của thế giới (Xem Nguyễn Đình Cung, Quản trị công ty cổ phần ở Việt Nam- Quy định của pháp luật, hiệu lực thực tế và vấn đề, Hà Nội, 2008). Tuy nhiên, điều này không có nghĩa là vấn đề quản trị được chú ý đúng mực.
[77] Lê Đăng Doanh, xem chú thích số 72.
[78] Amir N. Licht el.al., "Culture, Law, and Corporate Governance" (2005) 25 International Review of Law and Economics 229. Working paper available at
[79] Như trên.
[80] Berkowitz và cộng sự, xem chú thích số 40, tr. 180.
[81] Masaji Chiba, Chapter 3: Japan, in Poh-Ling Tan (ed.) Asian Legal Systems (2002), pp. 102,103.
[82] Lê Đăng Doanh, xem chú thích số 72.
[83] Hiroshi Oda, xem chú thích số 69, tr. 8.
[84] Hiroshi Oda, như trên.
[85] Dan Rosen, "The Koan of Law in Japan" in Kenneth L. Port, xem chú thích số 42, tr. 38.
[86] Về sự khác biệt giữa luật công ty của Nhật Bản và các "bản gốc" của nó, xem trong: Kenneth L. Port (ed.), Chapter 6: Corporate Law, xem chú thích 42, p. 319-397; Yukio Yanagida el. al. (eds.), Law and Investment in Japan: Cases and Materials (1994) Chapter 8, Part C: Distinct Issues of Japanese Corporate Law, pp. 293-310; David Kaufman (ed.) Japanese Corporate Governance: A Comparative Study of Systems in Japan and the United States, (1995); Mark Ramseyer (ed.) Japanese Law: Reading in the Political Economy of Japanese Law (2001) pp. 399- 470.
[87] Steven N. Kaplan, "Top Executive Rewards and Firm Performance: A Comparison of Japan and the United States" in J. Mark Ramseyer (ed.) Japanese Law: Reading in the Political Economy of Japanese Law (2001) p. 399; Curtis J. Milhaupt, "The Market for Innovation in the United States and Japan: Venture Capital and the Comparative Corporate Governance Debate" in Mark Ramseyer (ed.) Japanese Law: Reading in the Political Economy of Japanese Law (2001) pp. 444-445.
[88] John Owen Haley, "Lessons from a Changing Japan", in Kenneth L. Port (ed.), xem chú thích số 42, tr.40.
[89] Janis Sarra & Masafumi Nakahigashi, "Balancing Social and Corporate Culture in the Global Economy: The Evolution of Japanese Structure and Norm" (2002) 4 Law & Policy 299, p.300.
[90] David Kaufman, xem chú thích số 86, tr.25, 27, 50, 51.
[91] Janis Sarra & Masafumi Nakahigashi, xem chú thích số 89.
[92] John Gillespie, xem chú thích số 73, tr. 298.
[93] Lê Đăng Doanh, xem chú thích số 72.
[94] Chiba, xem chú thích số 80, tr. 103.
[95] Hiroshi Oda, xem chú thích số 69, tr. 8.
[96] Trích theo Berkowitz, xem chú thích số 40, tr. 180.
[97] Zenichi Shishido, "Problems of the Closely Held Corporation: A Comparative Study of the Japanese and American Legal Systems and a Critique of the Japanese Tentative Draft on Close Corporations" in Kenneth L. Port, xem chú thích số 42, tr. 362.
[98] Mark D. West, "Legal Rules and Social Norms in Japan's Secret World of Sumo", in Mark Ramseyer (ed.), xem chú thích số 84, tr. 361-397.
[99] Phạm Duy Nghĩa, "Buôn có bạn, bán có phường: Vai trò của truyền thống văn hóa phương Đông đối với liên kết doanh nghiệp", Chương trình giảng dạy kinh tế Fulbright niên khóa 2004-2005; Pham Duy Nghia, "Confucianism and the Conception of Law in Vietnam: Initial Research and Observation" (Paper presented at the Conference "Law and Governance: Vietnamese Socialist Transformation", University of Melbourne, June 2003); Mark Sidel, "Vietnam- The Ambiguities of State-Directed Legal Reform", in Poh-Ling Tan (ed.) Asian Legal Systems: Law, Society, and Pluralism in East Asia (1997), pp. 362, 363.
[100] Phạm Duy Nghĩa, "Buôn có bạn, bán có phường: Vai trò của truyền thống văn hóa phương Đông đối với liên kết doanh nghiệp", Chương trình giảng dạy kinh tế Fulbright niên khóa 2004-2005.
[101] Masaji Chiba, xem chú thích số 80, tr. 102; Hiroshi Oda, xem chú thích số 69, tr. 7.
[102] Hiroshi Oda,"The History of Japanese Law" in Kenneth L. Port, xem chú thích số 42, tr.26-31.
[103] Yukio Yanagida, xem chú thích số 85, tr. 27; Hiroshi Oda, như trên, tr. 31.
[104] Brian Van Arkadie & Ramond Mallon, xem chú thích số 47, tr.131.
[105] Hiroshi Oda, xem chú thích số 102, tr.6, 7.
[106] Kenneth L. Port, xem chú thích số 42, tr.32.
[107] Clare Arthurs, "One Million Jobs Created By New Enterprise Law in Viet Nam", UNDP Magazine Choices, 2003
[108] Số liệu của VCCI.
[109] Văn phòng Quốc hội, "Xây dựng cơ chế để nhân dân tham gia vào quá trình xây dựng pháp luật", Đề tài nghiên cứu khoa học, 2005.
[110] Ví dụ: Brian Arkadie & Ramond Mallon, xem chú thích số 47, tr. 164; Văn phòng Quốc hội, "Xây dựng cơ chế để nhân dân tham gia vào quá trình xây dựng pháp luật", Đề tài nghiên cứu khoa học, 2005.
[111] Vũ Quang Việt, xem chú thích số 53.
[112] Martin Rama, "Những quyết sách khó khăn: Việt Nam trong giai đoạn chuyển đổi- Trò chuyện với cố Thủ tướng Võ Văn Kiệt cùng giáo sư Đặng Phong và Đoàn Hồng Quang", 2008.
[113] Nguyễn Đình Cung, xem chú thích số 56.
[114] Phạm Duy Nghĩa, "Độc quyền hành chính: Định danh từ góc nhìn Luật Cạnh tranh", Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, 8/2003, tr.67.
[115] John Gillespie, xem chú thích số 61, tr. 648.
[116] Lê Đăng Doanh, xem chú thích số 69.
[117] Curtis J. Milhaupt, "A lost Decade for Japanese Corporate Governance Reform? What's Changed, What Hasn't, and Why" (Working Paper No. 234, Columbia Law School, Centre for Law and Economic Studies, 2004). Available at:
[118] Curtis J. Milhaupt, như trên.
[119] Curtis J. Milhaupt, như trên.
[120] Ronald J. Gilson & Curtis J. Milhaupt, xem chú thích số 117.
[121] Curtis J. Milhaupt, xem chú thích số 117.
[122] Ronald J. Gilson & Curtis J. Milhaupt, xem chú thích số 117.
[123] Về cuộc tranh luận xung quanh các rào cản văn hóa trong việc chuyển đổi mô hình quản trị công ty ở Nhật, xem David Kaufman, chú thích số 86, tr. 25, 27, 50, 51.
[124] Alan Watson, xem chú thích số 1, tr. 101.
[125] Về những sự thay đổi trong xã hội do luật công ty mang lại, xem trong: J. Mark Ramseyer, chú thích số 85, tr.xii, 84,85, 97, 441,446; Le Dang Doanh, xem chú thích số 69.
[126] Pierre Legrand, xem chú thích số 1, 3.
[127] Nguyên Lâm, "Tính cạnh tranh của pháp luật", Tuổi Trẻ Chủ Nhật, ngày 25/12/2007.
[128] Ronald J. Gilson & Curtis J. Milhaupt, xem chú thích số 117.
[129] Luke R. Nottage, Leon T. Wolff, Kent William Yamanaka Anderson, Japan's Gradual Transformation in Corporate Governance, Sydney Law School, Research Paper No 08/29, 04/2008.
[130] Curtis J. Milhaupt, xem chú thích số 117.
[131] David Kaufman, xem chú thích số 83, tr.1-26.
[132] Curtis J. Milhaupt, xem chú thích số 117.
[133] Văn phòng Quốc hội, "Xây dựng cơ chế để nhân dân tham gia vào quá trình xây dựng pháp luật", Đề tài nghiên cứu khoa học, 2005.
[134] Vào năm 2005, Ban Nghiên cứu của Thủ tướng tổ chức thực hiện RIA với sự hỗ trợ về kỹ thuật và tài chính của Chương trình phát triển Liên hiệp quốc và Tổ chức Hợp tác kỹ thuật Đức. Báo cáo RIA cuối cùng có tên là "Đánh giá dự báo tác động của Luật Doanh nghiệp thống nhất và Luật đầu tư chung"- Tác động của việc thay thế hệ thống cấp phép bằng hệ thống đăng ký đối với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Báo cáo này được thực hiện bởi các chuyên gia thuộc Viện Nghiên cứu Đào tạo và Quản lý- thực chất là viện tư nhân.
[135] Nguyễn Đình Cung, "Một số phân biệt đối xử đối với khu vực tư nhân trong các đạo luật khác nhau", bài trình bày tại hội thảo về Dự án Luật Doanh nghiệp thống nhất, Hà Nội, 4/2005.
[136] Trên diễn đàn trực tuyến của VCCI có khá nhiều bài viết, ý kiến bàn về Dự án Luật Doanh nghiệp thông nhất, nhưng số ý kiến bàn về quản trị doanh nghiệp không nhiều:
[137] Katharina Pistor và cộng sự, xem chú thích số 62, tr. 4.
[138] Katharina Pistor và cộng sự, xem chú thích số 62.
[139] Xem thêm: Nguyên Lâm, chú thích số 127.
[140] Về sự thụ động của tòa án trong áp dụng pháp luật, xem thêm: Phạm Duy Nghĩa, "Điều chỉnh bất cân xứng thông tin và quản lý rủi ro trong luật hợp đồng", Nghiên cứu Lập pháp số 5/2003, tr.55; Nguyễn Sĩ Dũng và Nguyễn Đức Lam, "Để không xử kiểu gì cũng được", Tia Sáng, 8/2002.
[141] Pistor và cộng sự, xem chú thích số 62, tr.60.
[142] Ronald Gilson, "Globalising Corporate Governance: Convergence of Form or Function?" (2001) 49 American Journal of Comparative Law 329.
[143] Gilson and Milhaupt, xem chú thích số 117.
[144] Gilson and Milhaupt, xem chú thích số 117.
[145] Milhaupt, xem chú thích số 117.
[146] Nghiên cứu Lập pháp, "Hiến pháp với doanh nghiệp", số 11/2001, tr.3; Phạm Duy Nghĩa, "Sửa đổi nhỏ, hiệu quả lớn- Một số góp ý sửa đổi Hiến pháp 1992", Nghiên cứu Lập pháp, số 8/2001.
[147] Pistor và cộng sự, xem chú thích số 62.
[148] Ví dụ, xem các Báo cáo hàng năm của WB Group, VCCI, Competitiveness Initiative.
[149] Nguyên Lâm, Gỡ nút thắt hành chính cho doanh nghiệp, Người Đại biểu nhân dân, số…12/2008.
[150] Brian Van Arkadie & Ramond Mallon, xem chú thích số 47, tr.104.
[151] Dan Rosen, xem chú thích số 42, tr.38; John Owen Haley, "Lessons from a Changing Japan", trong sách do Kenneth L. Port biên soạn, xem chú thích số 42,tr. 39.
[152] Ronald Gilson and Curtis J. Milhaupt, xem chú thích số 117.
[153] Curtis J. Milhaupt, xem chú thích số 117.
[154] Dan Rosen, xem chú thích số 42, tr.38.
* * * * * * * * *
SOURCE: CHUYÊN ĐỀ TẠI HỘI THẢO CỦA BỘ TƯ PHÁP VỀ TIẾP NHẬN PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI, Hà Nội, 1/2009
Trích dẫn từ: Blog của tác giả http://echxanh1968.wordpress.com
0 nhận xét:
Đăng nhận xét