Thứ Tư, 31 tháng 3, 2010

CÔNG VĂN SỐ 3917/LĐTBXH-LĐTL NGÀY 15 THÁNG 10 NĂM 2009 CỦA BỘ LAO ĐỘNG – THƯƠNG BINH VÀ XÃ HỘI VỀ HƯỚNG DẪN PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG

Kính gửi:

Công ty Luật TNHH Luật Thương mại NT
(Phòng 1707, tầng 17, GEMADEPT TOWER, số 6 Lê Thánh Tôn, quận 1, thành phố Hồ Chí Minh)

Trả lời công văn ngày 05/8/2009 của Công ty Luật TNHH Luật Thương mại NT về việc thanh toán ngày nghỉ hàng năm cho người lao động, Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội có ý kiến như sau:

1. Căn cứ các Điều 74, 75 và Điều 76 của Bộ Luật Lao động được sửa đổi, bổ sung năm 2006, Nghị định 195/CP ngày 31/12/1994 của Chính phủ và Thông tư số 07-LĐTBXH/TT ngày 11/4/1995 của Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội hướng dẫn thực hiện chế độ thời giờ làm việc và thời giờ nghỉ ngơi thì về nguyên tắc, ngày nghỉ hàng năm của năm nào, người sử dụng lao động phải bố trí cho người lao động nghỉ trong năm đó, không để sang năm tiếp theo. Người lao động có thể thoả thuận với người sử dụng lao động để nghỉ hàng năm thành nhiều lần. Trường hợp người lao động làm việc ở nơi xa xôi hẻo lánh, nếu có yêu cầu, được gộp số ngày nghỉ của hai năm để nghỉ một lần; nếu nghỉ gộp ba năm một lần thì phải thỏa thuận với người sử dụng lao động và được người sử dụng lao động đồng ý.

2. Người lao động chưa nghỉ hàng năm hoặc chưa nghỉ hết số ngày nghỉ hàng năm thì được thanh toán tiền lương cho những ngày này trong các trường hợp sau đây:

- Tạm hoãn hợp đồng lao động để làm nghĩa vụ quân sự;

- Hết hạn hợp đồng lao động; đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động; bị mất việc làm do thay đổi cơ cấu công nghệ; bị sa thải; nghỉ hưu; chết.

3. Hàng năm người sử dụng lao động phải xây dựng kế hoạch nghỉ hàng năm và thông báo cho người lao động biết để thực hiện.

- Trường hợp người sử dụng lao động đã bố trí lịch nghỉ hàng năm và đã thông báo cho người lao động biết nhưng yêu cầu người lao động đi làm vào những ngày nghỉ này thì người lao động được trả ít nhất bằng 300% đơn giá tiền lương hoặc tiền lương thực trả của công việc đang làm theo quy định tại Điều 61 của Bộ luật Lao động và điểm c, khoản 3, Điều 10 Nghị định số 114/2002/NĐ-CP ngày 31/12/2002 của Chính phủ.

- Trường hợp người sử dụng lao động đã bố trí lịch nghỉ hàng năm và đã thông báo cho người lao động biết nhưng người lao động có yêu cầu và tự nguyện đi làm vào những ngày này thì người sử dụng lao động chỉ phải trả nguyên lương cho những ngày làm việc đó (100% đơn giá tiền lương hoặc tiền lương thực trả của công việc đang làm).

- Trường hợp người sử dụng lao động không bố trí lịch nghỉ hàng năm hoặc có bố trí nhưng không thông báo với người lao động thì người sử dụng lao động phải trả ít nhất bằng 300% đơn giá tiền lương hoặc tiền lương thực trả của công việc đang làm cho những ngày chưa được bố trí nghỉ.

Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội trả lời để Công ty Luật TNHH Luật Thương mại NT biết và thực hiện đúng theo quy định của pháp luật.

TL. BỘ TRƯỞNG
VỤ TRƯỞNG VỤ LAO ĐỘNG – TIỀN LƯƠNG
Tống Thị Minh

BÌNH LUẬN VỀ PHÁP LUẬT TRỌNG TÀI: BÀN VỀ CHẾ ĐỊNH THỎA THUẬN TRỌNG TÀI

VIAC

Các quy định về Thỏa thuận trọng tài được quy định tại Chương I và II của Pháp lệnh Trọng tài Thương mại 2003 (Pháp lệnh). Pháp lệnh đã làm rõ được khái niệm hình thức và giá trị của Thỏa thuận trọng tài cũng như tính độc lập của điều khoản trọng tài so với hợp đồng. Về cơ bản, những quy định này tương thích với các quy định của Luật Mẫu về Trọng tài Thương mại Quốc tế của UNCITRAL (Luật Mẫu) và pháp luật trọng tài của nhiều nước trên thế giới. Tuy nhiên, Pháp lệnh chưa bao quát được một cách đầy đủ về tính đồng bộ và hệ thống các quyđịnh về Thỏa thuận trọng tài. Cụ thể:

Trọng tài có thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ ngoài hợp đồng hay không?

Trong phần định nghĩa về Thỏa thuận trọng tài (Điều 2 Khoản 2), Pháp lệnh chưa làm rõ được vấn đề tranh chấp phát sinh từ quan hệ ngoài hợp đồng có được giải quyết bằng Trọng tài hay không. Vấn đề này có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định thẩm quyền của Trọng tài cũng như việc công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài. Theo Điều 2 Khoản 2 của Pháp lệnh thì Thỏa thuận trọng tài là thỏa thuận giữa các bên cam kết giải quyết bằng Trọng tài các vụ tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh trong hoạt động thương mại. Như chúng ta đều biết, quan hệ thương mại rất đa dạng và phong phú. Nhiều quan hệ có thể xác định bằng hợp đồng cụ thể được ký kết giữa các bên. Tuy nhiên, cũng có nhiều tranh chấp không phát sinh từ quan hệ hợp đồng, ví dụ tranh chấp phát sinh do việc đòi bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng như tàu đâm va cầu cảng, tàu đâm va nhau v.v…

Hiểu theo định nghĩa trên thì các tranh chấp không có quan hệ hợp đồng cũng có thể được giải quyết bằng Trọng tài nếu các bên có thỏa thuận đưa tranh chấp ra giải quyết tại Trọng tài. Do đó, để hạn chế tối đa những rủi ro trong việc áp dụng luật, Pháp lệnh cần cụ thể hóa việc xác định thẩm quyền của Trọng tài tương thích với Luật Mẫu. "Thỏa thuận trọng tài là thỏa thuận mà các bên đưa ra Trọng tài mọi tranh chấp nhất định phát sinh hoặc có thể phát sinh giữa các bên về quan hệ pháp lý xác định, dù là quan hệ hợp đồng hay không phải là quan hệ hợp đồng …" (Điều 7 Khoản 1). Công ước New York 1958 về công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài cũng quy định rất rõ về vấn đề này "Mỗi quốc gia thành viên sẽ công nhận một thỏa thuận bằng văn bản, theo đó các bên cam kết đưa ra trọng tài xét xử mọi tranh chấp đã hoặc có thể phát sinh giữa các bên từ một quan hệ pháp lý xác định, dù là quan hệ hợp đồng hay không, liên quan đến một đối tượng có khả năng giải quyết tranh chấp bằng trọng tài" (Điều II). Luật Trọng tài của hầu hết các nước trên thế giới như Luật Trọng tài Anh, Luật Trọng tài Đức, Luật Trọng tài Hàn Quốc, Luật Trọng tài Nga, Luật Trọng tài Nhật Bản v.v… đều quy định các tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng hoặc ngoài hợp đồng đều được giải quyết bằng Trọng tài.

Phạm vi quy định về hình thức của Thỏa thuận trọng tài còn hẹp

Điều 9 Khoản 1 Pháp lệnh quy định "Thỏa thuận trọng tài phải được lập bằng văn bản. Thỏa thuận trọng tài thông qua thư, điện báo, telex, fax, thư điện tử hoặc hình thức văn bản khác thể hiện rõ ý chí của các bên giải quyết vụ tranh chấp bằng trọng tài được coi là thỏa thuận trọng tài bằng văn bản".

Quy định trên đã xác định được tiêu chí hình thức bắt buộc đó là Thỏa thuận trọng tài phải được lập bằng văn bản. Tuy nhiên, nội hàm của khái niệm "văn bản" vẫn còn hẹp so với Luật Mẫu và luật trọng tài các nước. Luật Mẫu cũng có quy định bắt buộc Thỏa thuận trọng tài phải được bằng văn bản. Tuy nhiên, phạm vi khái niệm "văn bản" rất rộng. Thỏa thuận được coi là bằng văn bản nếu nó nằm trong một văn bản được các bên ký kết hoặc bằng sự trao đổi qua thư từ, telex, điện tín hoặc các hình thức trao đổi về đơn kiện và bản biện hộ mà trong đó thể hiện sự tồn tại của thỏa thuận do một bên đưa ra và bên kia không phản đối. Việc dẫn chiếu trong hợp đồng tới một văn bản ghi nhận điều khoản trọng tài lập nên Thỏa thuận trọng tài với điều kiện hợp đồng này phải là văn bản và sự dẫn chiếu đó là một bộ phận của hợp đồng này. Luật Trọng tài Anh còn tiến một bước rất xa trong việc quy định phạm vi thỏa thuận bằng văn bản. Theo đó, có một thỏa thuận bằng văn bản khi: thỏa thuận được lập bằng văn bản (cho dù nó có được các bên ký hay không); thỏa thuận được lập thông qua việc trao đổi các thông tin bằng văn bản, hoặc thỏa thuận được chứng minh bằng văn bản. Thậm chí, trong quá trình tố tụng trọng tài hoặc tố tụng tư pháp,nếu nếu một thoả thuận không được xác lập bằng văn bản nhưng được một bên viện dẫn và bên kia không phủ nhận thì việc trao đổi đó tạo thành một thỏa thuận bằng văn bản có giá trị pháp lý .

Như vậy, quy định của Pháp lệnh về hình thức của thỏa thuận trọng tài chưa tương thích với Luật Mẫu và luật trọng tài các nước. Điều đáng lưu lý là trường hợp một bên viện dẫn đến thỏa trọng tài và bên kia không phản đối thì được coi là chấp nhận. Tuy nhiên, Pháp lệnh không công nhận trường hợp này.

Phạm vi quy định Thỏa thuận trọng tài vô hiệu rộng và không hợp lý

Việc quy định thỏa thuận trọng tài vô hiệu khi thỏa thuận trọng tài "không xác định rõ tổ chức trọng tài có thẩm quyền giải quyết tranh chấp" (Điều 10 khoản 4) là không hợp lý và không phù hợp với pháp luật và thực tiễn trọng tài quốc tế. Nguyên tắc giải quyết bằng trọng tài là phải dựa trên ý chí của các bên. Vì vậy, bằng việc dẫn chiếu đến Trọng tài, các bên đã có chủ ý và thể hiện ý định đưa ra giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài. Tuy nhiên, do nhiều nguyên nhân khác nhau, các bên đã diễn đạt chưa chuẩn xác tên một tổ chức trọng tài cụ thể. Do đó, trong mọi trường hợp, khi các bên đã có thỏa thuận trọng tài, pháp luật trọng tài các nước đều ưu tiên giải quyết bằng Trọng tài. Luật Mẫu và luật trọng tài các nước không đưa ra tiêu chí phải xác định tên tổ chức trọng tài cụ thể và không có quy định về trường hợp thỏa thuận trọng tài bị coi là vô hiệu nếu không chỉ rõ tên tổ chức trọng tài có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp.

Bên cạnh đó, hầu hết các tổ chức trọng tài uy tín trên thế giới đều không đưa tên tổ chức mà chủ yếu là đưa Quy tắc tố tụng của mình vào điều khoản trọng tài mẫu. Ví dụ, Tòa án Trọng tài của Phòng Thương mại Quốc tế (ICC) đưa ra điều khoản trọng tài mẫu như sau: "Tất cả các tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan tới hợp đồng này được giải quyết chung thẩm theo Quy tắc tố tụng trọng tài của Phòng thương mại quốc tế bởi một hoặc nhiều trọng tài viên được chỉ định theo Quy tắc nêu trên",.

Thực tiễn giải quyết tranh chấp tại Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam cho thấy, số lượng các Thỏa thuận trọng tài không diễn đạt chính xác tên gọi của tổ chức trọng tài chiếm tỷ lệ tương đối lớn. Việc Pháp lệnh đưa ra yêu cầu các bên phải thỏa thuận bổ sung để xác định tên tổ chức trọng tài cụ thể là điều không khả thi, vì khi tranh chấp đã phát sinh thì các bên rất khó có cơ hội để thỏa thuận lại, đặc biệt là bên vi phạm hợp đồng sẽ tìm mọi cách để lẩn tránh nghĩa vụ của mình.

Bên cạnh đó, Pháp lệnh còn cho phép Tòa án có quyền hủy Quyết định trọng tài nếu Thỏa thuận trọng tài không xác định rõ tên tổ chức trọng tài (Điều 54). Quy định này hoàn toàn không phù hợp với Luật Mẫu, Công ước New York 1958 về Công nhận và thi hành Quyết định Trọng tài nước ngoài.

Ngoài ra, việc đưa ra điều kiện coi Thỏa thuận trọng tài vô hiệu khi không xác định rõ tổ chức trọng tài có thẩm quyền giải quyết tranh chấp lại mâu thuẫn với quy định của Điều 4 Pháp lệnh. Điều 4cho phép tồn tại hai hình thức trọng tài là Trọng tài quy chế ( do các Trung tâm trọng tài tổ chức) và Trọng tài vụ việc "adhoc" (do các bên thành lập). Trên thực tế, không bao giờ có tên một tổ chức trọng tài cụ thể nếu các bên lựa chọn hình thức trọng tài adhoc.

Thiếu quy định về Thỏa thuận trọng tài không hoặc không thể thực hiện được

Pháp lệnh đã bỏ sót một quy định rất cơ bản là vấn đề "thỏa thuận trọng tài không thực hiện được hoặc không thể thực hiện được". Trong thực tế, có rất nhiều điều khoản trọng tài có hiệu lực theo quy định của pháp luật, đó là: phạm vi tranh chấp thuộc thẩm quyền của Trọng tài; người ký Thỏa thuận trọng tài có đủ thẩm quyền, đủ năng lực hành vi;, quy định rõ đối tượng tranh chấp và tổ chức trọng tài có thẩm quyền nhưng vẫn không thể giải quyết được bằng Trọng tài. Ví dụ, có một số điều khoản trọng tài quy định như sau:

"Mọi tranh chấp phát sinh từ hợp đồng này sẽ được giải quyết trước tiên tại Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Namsau đó sẽ được giải quyết chung thẩm tại Tòa án"; hoặc "Mọi tranh chấp phát sinh từ hoặc có liên quan đến hợp đồng này sẽ được giải quyết tại Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam theo Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế"; hoặc "Tranh chấp nếu có sẽ được giải quyết tại Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam và Tòa án Trọng tài Quốc tế ICC" v.v…

Theo quy định của Pháp lệnh, các điều khoản trọng tài nêu trên không thuộc trường hợp vô hiệu vì đã chỉ rõ tổ chức trọng tài có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp. Tuy nhiên, những điều khoản trọng tài này không thể thực hiện được trong thực tiễn bởi thỏa thuận có sự mâu thuẫn. Vậy vấn đề này sẽ được giải quyết như thế nào? Các bên sẽ đưa tranh chấp ra cơ quan nào để giải quyết? Nếu đưa ra Tòa án thì Tòa án sẽ từ chối. Điều 5 Pháp lệnh quy định "trong trường hợp vụ tranh chấp đã có thỏa thuận trọng tài, nếu một bên khởi kiện ra Tòa án thì Tòa án phải từ chối thụ lý, trừ trường hợp thỏa thuận trọng tài vô hiệu".Như vậy, Pháp lệnh mới chỉ giải quyết vấn đề Thỏa thuận trọng tài vô hiệu, chưa giải quyết vấn đề Thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được. Do đó, sẽ có nhiều vụ tranh chấp phát sinh nhưng không được cơ quan nào giải quyết. Vấn đề này nếu không được điều chỉnh kịp thời sẽ tạo ra hậu quả xấu làm giảm tính hấp dẫn của Trọng tài.

Luật Mẫu và Pháp luật trọng tài các nước đều quy định rất rõ về vấn đề này. Khoản 1 Điều 8 Luật Mẫu quy định "Tòa án, nơi có khiếu kiện về vấn đề đối tượng của thỏa thuận được đưa ra, nếu một bên yêu cầu không muộn hơn thời gian khi nộp bản giải trình đầu tiên của mình về nội dung tranh chấp, sẽ chuyển tranh chấp ra trọng tài trừ khi thấy rằng thỏa thuận trọng tài vô hiệu, không có hiệu lực hoặc không thể thực hiện được". Điều II Công ước New York quy định "Tòa án của một quốc gia thành viên, khi nhận được một đơn kiện về một vấn đề mà vấn đề đó các bên đã có thỏa thuận theo nội dung của điều này, sẽ, theo yêu cầu của một bên, đưa các bên ra trọng tài , trừ khi Tòa án thấy rằng thỏa thuận nói trên không có hiệu lực hoặc không thể thực hiện được". Luật Trọng tài các nước đều có quy định tương tự về vấn đề này.

Nguyên tắc "thẩm quyền của thẩm quyền" chưa được ghi nhận tuyệt đối

Điều 11 của Pháp lệnh quy định "Điều khoản trọng tài tồn tại độc lập với hợp đồng. Việc thay đổi, gia hạn, hủy bỏ hợp đồng, sự vô hiệu của hợp đồng không ảnh hưởng đến hiệu lực của điều khoản trọng tài". Như vậy, Pháp lệnh đã đưa ra một nguyên tắc rất quan trọng, đảm bảo mọi tranh chấp phát sinh đều được giải quyết kể cả khi hợp đồng vô hiệu. Nguyên tắc này được ghi nhận trong Luật Mẫu và trong hầu hết luật trọng tài các nước. Khác với tòa án vốn có thẩm quyền đương nhiên để giải quyết tranh chấp nếu các bên không có thỏa thuận khác, Trọng tài chỉ có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp nếu được các bên thỏa thuận. Tuy nhiên, với việc lựa chọn trọng tài, các bên đã loại trừ sự can thiệp của tòa án. Do đó, việc xác định điều khoản trọng tài độc lập với hợp đồng có ý nghĩa quan trọng, bởi vì đây là cơ sở duy nhất để Hội đồng Trọng tài được thành lập xem xét và quyết định hợp đồng có hiệu lực hay không. Pháp luật trọng tài quốc tế coi nguyên tắc này là "thẩm quyền của thẩm quyền"- "competence of competence" tức là Hội đồng Trọng tài có quyền xem xét, xác định thẩm quyền của chính mình khi có khiếu nại của các bên. Nguyên tắc này cũng được thể hiện trong Điều 30 của Pháp lệnh "Trước khi xem xét nội dung vụ tranh chấp, nếu có đơn khiếu nại của một bên về việc Hội đồng Trọng tài không có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp; vụ tranh chấp không có thỏa thuận trọng tài hoặc thỏa thuận trọng tài vô hiệu, Hội đồng Trọng tài phải xem xét, quyết định với sự có mặt của các bên, trừ trường hợp các bên có yêu cầu khác…". Mục đích của nguyên tắc này chính là đảm bảo các tranh chấp đều được xem xét và giải quyết. Nếu công nhận hợp đồng vô hiệu mặc nhiên kéo theo điều khoản trọng tài vô hiệu và dẫn đến Hội đồng Trọng tài không thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp thì vụ tranh chấp sẽ không được giải quyết.

Tuy nhiên, quy định trong Pháp lệnh vẫn chưa thể hiện được một cách tuyệt đối nguyên tắc "thẩm quyền của thẩm quyền" giống như quy định trong Luật Mẫu, theo đó "Hội đồng trọng tài có thể quyết định trong phạm vi thẩm quyền xét xử của chính mình, kể cả những ý kiến phản đối về sự tồn tại hoặc giá trị pháp lý của thỏa thuận trọng tài. Vì mục đích này, một điều khoản trọng tài là một phần của hợp đồng sẽ được coi là một thỏa thuận độc lập với các điều khoản khác của hợp đồng. Quyết định của hội đồng trọng tài về việc hợp đồng bị vô hiệu không làm cho điều khoản trọng tài bị vô hiệu theo" (Điều 16 Khoản 1 Luật Mẫu).

Việt Nam đang hội nhập sâu rộng, do đó các quy định của pháp luật cần phải tương thích với pháp luật quốc tế. Trong bối cảnh toàn cầu hóa, sẽ có nhiều đối tác nước ngoài chọn Trọng tài Việt Nam, pháp luật của Việt Nam để giải quyết tranh chấp. Do vậy, những bất cập như đã phân tích nêu trên cần sớm được sửa đổi để đảm bảo phương thức trọng tài được vận hành một cách hoàn chỉnh theo tinh thần tiến bộcủa Luật mẫu UNCITRAL và luật trọng tài của các nước trên thế giới.

SOURCE: TRUNG TÂM TRỌNG TÀI QUỐC TẾ VIỆT NAM

Trích dẫn từ: http://www.viac.org.vn/vi-VN/Home/baivietlienquan/2009/02/266.aspx

VIỆC SỬ DỤNG ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT DÂN SỰ

THS. TRIỆU QUANG KHÁNH – Sở Kế hoạch và Đầu tư Hải Phòng

Án lệ là một hệ thống những nguyên tắc bất thành văn đã được công nhận và được hình thành thông qua các quyết định của toà án. Theo nghĩa hẹp, thì đó là một cách thức sử dụng các nguyên tắc có sẵn như là những căn cứ áp dụng để quyết định các vụ việc sẽ xảy ra trong tương lai. Cho đến nay, vai trò của án lệ chưa thực sự được thừa nhận trong môi trường văn hóa pháp lý nước ta.

Khi đọc bài  "Tư duy án lệ góp phần hoàn thiện pháp luật" của ThS. Nguyễn Văn Nam, trên Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 9 (58) tháng 9/2005, chúng tôi thấy cần đưa thêm một số minh chứng ủng hộ quan điểm: "… nên để án lệ được hiện diện trong hệ thống pháp luật nước ta với tư cách là nguồn luật có giá trị tham khảo".

Trong lịch sử lập pháp của thế giới, án lệ là nguồn chủ yếu và quan trọng của hệ thống pháp luật án lệ (Anh, Mỹ, Australia…) nhưng lại chỉ được coi là nguồn thứ yếu trong hệ thống pháp luật dân sự (Pháp, Đức, ý…). Mặc dù về mặt lý luận, luật thành văn và các bộ luật vẫn giữ vai trò là nguồn chính trong hệ thống pháp luật dân sự, nhưng án lệ cũng có vai trò và tầm quan trọng riêng ở các nước theo truyền thống luật dân sự.

Ở nước ta, từ trước đến nay, án lệ chưa được thừa nhận một cách chính thức là một nguồn trong hệ thống pháp luật nước ta, nhưng án lệ (hay còn được gọi là tiền lệ án) đang dần được công nhận như là một nguồn của pháp luật Việt Nam. Biểu hiện cụ thể cho việc này chính là việc sử dụng những quy định hướng dẫn xét xử trong nhiều công văn, thông tư của Toà án nhân dân tối cao (TANDTC) đối với các toà án cấp dưới trong quá trình xét xử mà những hướng dẫn này là kết quả thu được từ kinh nghiệm xét xử được TANDTC nghiên cứu và hệ thống hoá thành các quy định để hướng dẫn toà án cấp dưới trong công tác xét xử. Một biểu hiện gần đây nhất chính là việc TANDTC đã xuất bản hai tập quyết định giám đốc thẩm bao gồm các quyết định dân sự và hình sự. Đây chính là những lý do khiến chúng tôi tìm đến những minh chứng cho thấy vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật dân sự thế giới và những lý do cần coi án lệ như là một nguồn của pháp luật.

1. Trong hệ thống pháp luật dân sự, án lệ cũng được coi là những căn cứ pháp luật mà thẩm phán được quyền sử dụng trong trường hợp không có luật thành văn hoặc luật tục tương tự

Điều 4 Bộ luật Dân sự của Pháp quy định: nếu thẩm phán từ chối đưa ra phán quyết khi dựa trên cơ sở pháp luật không quy định về vấn đề đó, quy định không rõ ràng hoặc không đầy đủ, thì bản thân anh ta có thể bị kiện vì lý do phủ nhận công lý. Do vậy, anh ta phải đưa ra được một phán quyết. Để đưa ra phán quyết có tính thuyết phục, rõ ràng thẩm phán Pháp cần phải sử dụng các nguồn pháp luật khác. Tuy nhiên, Điều 5 Bộ luật Dân sự Pháp lại chỉ dẫn rõ hơn rằng: "những phán quyết mang tính bắt buộc để đặt thành những nguyên tắc chung là những án lệ có tính chất quyết định".

Điều 1 Bộ luật Dân sự Thuỵ sỹ cũng hướng dẫn các thẩm phán trong trường hợp không có luật thành văn hoặc luật tục tương tự thì thẩm phán có quyền quyết định tuân theo những nguyên tắc mà anh ta đã đặt ra và nếu anh ta "tự hành động như nhà lập pháp" thì anh ta phải chứng minh "bằng những nguyên tắc luật pháp đã được công nhận và các án lệ" .

Trong Luật hành chính của Pháp và Luật hiến pháp của Đức, các án lệ cũng đã và đang được sử dụng phổ biến. 

2. Trong các phán quyết kiểu mẫu của các toà án khu vực châu âu lục địa với tư cách là các kiểu phán quyết trái ngược với kiểu phán quyết của toà án nước Anh, thì việc sử dụng án lệ lại là một ngoại lệ đối với những nguyên tắc chung 

Tại các toà án khu vực Châu âu lục địa, các bộ luật và luật thành văn là nguồn chính thức và quan trọng hàng đầu ở các nước thuộc truyền thống pháp luật dân sự. Khi xem xét mối quan hệ giữa phán quyết của toà và luật do nhà nước ban hành, chúng ta thấy thẩm phán chỉ dựa vào luật thành văn hoặc luật đã được hệ thống hoá của thẩm phán trong hệ thống pháp luật dân sự tại toà án dân sự. Bất kỳ sự sáng tạo nào của thẩm phán hoặc sáng kiến lập pháp của thẩm phán chỉ được thể hiện trong nội dung "giải thích pháp luật" (legislative interpretation). Theo truyền thống luật Romano-Germanic, nguyên tắc pháp luật phải có nguồn gốc lập pháp hoặc nguồn gốc từ các chính sách của chính phủ. Chính vì vậy, một nguyên tắc nền tảng là toà án tư pháp không được căn cứ vào các quyết định của toà án trước đó để làm cơ sở cho phán quyết của mình.

Như vậy, về mặt lý luận, không có khái niệm nào tương đương với khái niệm "nguyên tắc tiền lệ án" (stare decisis rule). Điều này có nghĩa là, những nguyên tắc đã được thiết lập bởi toà án này sẽ không được áp dụng bởi một toà án khác. Đặc điểm này cũng có thể hiểu thẩm phán là những người giải thích pháp luật chứ không phải là những người sáng tạo pháp luật. Hơn nữa, hệ thống pháp luật dân sự cũng không có sự phân biệt giữa nguyên tắc pháp luật và hiện tượng pháp luật (ratio and dicta) khi phán quyết trở thành một nguyên tắc chung hoặc dựa trên những điều khoản chung từ các phán quyết theo vụ việc. Toà án thuộc truyền thống pháp luật dân sự cũng giải quyết những tình huống thực tế mà toà án thuộc truyền thống pháp luật án lệ sẽ coi là hợp pháp và được quyết định bởi pháp luật. Do vậy, điều này khuyến khích toà án cấp thấp hơn có quyền tự do áp dụng các tiền lệ bắt buộc.

Một ngoại lệ của nguyên tắc chung này là: khi tồn tại một chuỗi tiền lệ thống nhất mà những tiền lệ này cùng xuất phát từ một cách nhìn về một câu hỏi xác định, thì ở các quốc gia nói ngôn ngữ French, Mexico và Spanish, hiện tượng tồn tại một chuỗi các quyết định tương tự có tác động thực tiễn đối với tiền lệ án hoặc các án lệ có tính bắt buộc. Năm 1955, giáo sư Tunc tranh luận rằng, phán quyết của toà giám đốc thẩm là án lệ riêng lẻ (in point Pratiquement) cũng tạo thành pháp luật và lý thuyết "pháp luật bất biến" (Jurisprudence constante) đã trở nên lạc hậu và không chính xác. Năm 1968, giáo sư Nicholas khẳng định sự tiếp tục tồn tại của khái niệm "pháp luật bất biến" và  khái niệm này dường như  tồn tại song song với khái niệm "án lệ riêng lẻ" (single precedent). Cũng vì vậy, Lambert và Wasserman đã phát biểu "nước Pháp cũng có nhiều án lệ như ở Anh" và cách tiếp cận của toà án phụ thuộc vào từng tình huống cụ thể xảy ra tại toà.

ở các nước có hiến pháp thành văn và toà án hiến pháp riêng như ý, Đức… tồn tại những điều khoản lập pháp cho phép những loại phán quyết nhất định có hiệu lực bắt buộc. Đoạn 31 luật về Toà án Hiến pháp Cộng hoà Liên bang Đức (Gesetz uber das Bundesverfassungsgericht) cũng đề cập đến tình huống này. Tương tự như vậy, Điều 136 Hiến pháp của ý cũng quy định: "Khi toà án tuyên bố một điều khoản pháp luật không phù hợp với hiến pháp, thì điều khoản đó sẽ hết hiệu lực kể từ sau ngày quyết định của toà án được công bố".

Vì vậy, trong thực tế, có nhiều tình huống mà thẩm phán ở các nước theo truyền thống pháp luật dân sự phải tuân theo quan điểm tư pháp thống nhất đã được thể hiện ở một loạt các phán quyết do toà án cấp trên đặt ra. Sau đây là một vài lý do để toà án cấp dưới dựa theo phán quyết của toà án cấp trên, mặc dù cách thức này chưa được đánh giá và xác nhận như là việc áp dụng tiền lệ án, nhưng nó vẫn được áp dụng:

- Các bộ luật được ban hành vào thế kỷ 19 không thể dự đoán được sự phát triển của thế kỷ 20. Vì vậy, đối với những khoảng trống không được điều chỉnh bởi các bộ luật hoặc văn bản luật, thẩm phán phải tính đến việc tự cho phép thực hiện lập pháp hoặc tiến hành một trình tự sáng kiến pháp luật.  

- Việc áp dụng án lệ thúc đẩy sự ổn định, chắc chắn và có thể dự đoán của pháp luật.

- Thúc đẩy sự công bằng của thẩm phán.

- áp dụng án lệ rất thuận tiện và có hiệu quả khi thực hiện.

- Thẩm phán không muốn xét xử lại hoặc bị bãi bỏ khi bản án bị kháng án, vả lại, việc thực hành án lệ sau sẽ làm rõ cấu trúc của sự hợp tác trong tư pháp.

Tuy nhiên, khi sử dụng hình thức áp dụng này, toà án rất thận trọng đánh giá hai khả năng: (i), hoàn cảnh cấp thiết bắt buộc họ viện dẫn án lệ mang tính hướng dẫn, (ii) một loạt án lệ chỉ được sử dụng để chứng minh cho nguyên tắc chung của pháp luật, mà những án lệ này thường củng cố lý luận cho một phán quyết của toà.

Vì vậy, các quốc gia theo truyền thống luật dân sự trong thực tế đã xem án lệ như là nguồn của pháp luật, nhưng chỉ trong những trường hợp riêng biệt mà không bao giờ tuyên bố chính thức công nhận án lệ là nguồn của pháp luật. Năm 1985, David và Brierley đã phân biệt án lệ khi trở thành nguồn của các nguyên tắc pháp luật nhưng không phải là nguồn của pháp luật. Lý do là mặc dù án lệ được viện dẫn với mục đích xác định pháp luật, nhưng nguồn thực sự của pháp luật vẫn là các luật lệ hoặc nguyên tắc pháp luật phát sinh từ những quy định của chính phủ, luật do thành văn hoặc các bộ luật.    

3. Trong truyền thống pháp luật Nga, án lệ cũng có vai trò nhất định

Trước thời điểm Liên Xô cũ sụp đổ năm 1991, dưới mô hình Liên bang Xô Viết, các bản án được quyết định chủ yếu căn cứ vào các bộ luật đã được ban hành hoặc đã được hệ thống hoá. Trong khi đó, khái niệm và nhận thức lý tưởng của các bộ luật đó lại là công cụ thể hiện chính sách của nhà nước và tư tưởng Marxist – Leninist. Như vậy, có thể dễ dàng nhận thấy rằng, thẩm phán Liên bang Xô Viết là những người phải áp dụng các bộ luật được ban hành, đồng thời không được phép bỏ qua nội dung chính sách đã được cụ thể hóa trong các bộ luật (điều này tương tự như nguyên tắc áp dụng pháp luật ở nước ta).

Tuy nhiên, căn cứ sắc lệnh do Tổng thống Liên xô Boris Yeltsin ban hành, thẩm phán được trao quyền độc lập với quyền kiểm soát của nhà nước và quyền chỉ căn cứ vào các chứng cứ. Điều này đồng nghĩa với việc bắt đầu cho phép thẩm phán có thêm vai trò sáng tạo pháp luật, tức là khi các bộ luật của nhà nước ban hành không có các điều khoản cụ thể quy định áp dụng đối với những vụ án mới xảy ra, thì thẩm phán có quyền xem xét các chứng cứ thu thập được và chỉ căn cứ vào các chứng cứ, nguyên tắc chung của pháp luật và niềm tin nội tâm của mình để ra các phán quyết.   

Từ đó đến nay, trong điều kiện thay đổi mọi mặt của hệ thống Liên bang Nga mới, mặc dù một số các quy định pháp luật của nhà nước Liên bang Xô Viết cũ đã bị đình chỉ thực hiện hoặc bị bãi bỏ, xem xét hoặc biên soạn lại, nhưng việc ban hành các sắc lệnh hành chính đã trở thành một đặc tính cần thiết trong việc thực hành pháp luật của nước Nga. Thời gian qua, một loạt các chỉ thị (sắc lệnh hành chính) đã được ban hành và trở thành kinh nghiệm xét xử vì các sắc lệnh này luôn viện dẫn đến các phán quyết của toà án trong quá trình xét xử như là những căn cứ chứng minh về pháp luật. Như vậy, các sắc lệnh hành chính tổng kết các phán quyết và kinh nghiệm xét xử của tòa án cũng được coi là một nguồn của pháp luật nước này trong quá trình xét xử các vụ án mới.

Bên cạnh đó, Bản tóm tắt các quyết định tư pháp đã được đăng trên tờ tổng kết chính thức có tên là "Luật pháp và Nhà nước Xô viết" được xuất bản năm 1938 cũng được coi là một minh chứng cho sự công nhận các quyết định của tòa án (án lệ) là một trong nguồn của pháp luật của nước Nga.

Từ những minh chứng trên đây cho thấy một điều rõ ràng rằng, mặc dù án lệ không được chính thức công nhận là một nguồn pháp luật trong truyền thống pháp luật dân sự nhưng án lệ vẫn đóng một vai trò hết sức đặc biệt và quan trọng trong những trường hợp mà không có các quy định của luật thành văn hoặc các quy định này không rõ ràng. Điều này cũng đem lại những kinh nghiệm quý báu trong việc xem xét mức độ và cách thức sử dụng các kết quả xét xử đã được TANDTC tổng kết trong hai cuốn "Các quyết định giám đốc thẩm" cho các thẩm phán toà án cấp dưới, các luật sư tranh tụng, sinh viên luật và các cán bộ nghiên cứu pháp luật ở nước ta.

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 79 THÁNG 7 NĂM 2006

QUÁ TRÌNH ĐIỀU CHỈNH CỦA PHÁP LUẬT ĐỐI VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG THÔI VIỆC HOẶC MẤT VIỆC LÀM Ở VIỆT NAM

NGUYỄN THỊ ANH THƠ

Pháp luật Việt Nam được xây dựng trên nguyên tắc bảo vệ tốt nhất có thể các quyền và lợi ích hợp pháp của công dân. Đặc biệt khi nền kinh tế chuyển từ cơ chế quản lý tập trung sang nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần có sự điều tiết của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa thì các quan hệ phát sinh trong lĩnh vực kinh doanh, lao động, bảo hiểm… ngày càng phát triển. Chính vì vậy, nhu cầu phải được pháp luật điều chỉnh nói chung và đặc biệt là đối với lĩnh vực BHXH cho người lao động nói riêng thông qua các quy định của pháp luật với những chế tài hữu hiệu ngày càng trở nên cấp thiết.

Có thể thấy rằng, để điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong lĩnh vực BHXH hầu hết các nước trên thế giới đều đã ban hành các đạo luật về BHXH hoặc bảo đảm xã hội. Về bảo hiểm thất nghiệp (BHTN) đến nay đã có gần 70 quốc gia thực hiện, mà sớm nhất là Vương quốc Anh, bắt đầu thực hiện từ năm 1911, Hợp chủng quốc Hoa kỳ thực hiện vào năm 1935, Cộng hoà Pháp thực hiện năm 1958, Trung quốc bắt đầu thực hiện năm 1986… ở Việt Nam ngày 29/6/2006, Luật BHXH đã được Quốc hội thông qua trong đó quy định thời điểm có hiệu lực thực hiện BHTN từ 01/01/2009.

Xét dưới góc độ tự nhiên, con người suy cho cùng để sống bình thường, ai cũng phải ăn, mặc, ở, đi lại… và đặc biệt là phải lao động. Nhưng cũng vẫn là cuộc sống bình thường, ngày nay cũng là chuyện rất mới. Giữa cái cũ và mới ấy, có thể nhận ra sự khác nhau về cách làm, đó là làm dựa trên kinh nghiệm hay khoa học – công nghệ, thụ động trước những rủi ro hay ta tìm cách chế ngự chúng… Và sự phát triển đó là một quá trình, ví như ngày nay, sức lao động cá nhân hiện đại không còn là tự cung, tự cấp như xưa nữa mà đã là hàng hoá, mà đã là hàng hoá thì lại phụ thuộc vào quan hệ cung – cầu của thị trường lao động, khi cung lớn hơn cầu là vấn đề thiếu việc làm, vấn đề thất nghiệp được đặt ra. Tìm cách hạn chế bớt những rủi ro có thể xảy ra với con người, BHTN đã ra đời, và tuỳ vào điều kiện kinh tế – xã hội của mỗi quốc gia mà BHTN được thực hiện sớm hoặc muộn.

Dưới góc độ kinh tế xã hội, BHTN là một biện pháp nhằm hỗ trợ người lao động bị mất việc làm một cách không tự nguyện, giúp ổn định tạm thời cuộc sống, học nghề và tìm kiếm việc việc làm mới thông qua việc tạo lập một quỹ tiền tệ tập trung do người lao động, người sử dụng lao động đóng góp và hỗ trợ từ phía Nhà nước. Nói cách khác, BHTN được coi là giải pháp nhằm khắc phục hậu quả của tình trạng thất nghiệp đối với người tham gia BHTN và góp phần điều tiết sự chuyển dịch lao động trong nền kinh tế thị trường.

Xét dưới góc độ pháp lý thì pháp luật về BHTN là tổng hợp những quy phạm pháp luật quy định về việc thu nộp BHTN, chi trả trợ cấp thất nghiệp, đưa người thất nghiệp trở lại làm việc, quản lý quỹ BHTN và các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ phát sinh giữa các bên tham gia vào quá trình thực hiện chế độ bảo hiểm thất nghiệp cho người lao động.

Theo thông lệ chung của chế độ BHTN, người được hưởng BHTN phải thoả mãn một số điều kiện như: Đang tham gia BHTN, trong độ tuổi lao động, có khả năng lao động, trong khoảng thời gian xác định không có việc làm, đang tìm việc làm và đã đăng ký thất nghiệp theo quy định. Như vậy, chế độ BHTN khác với các chế độ BHXH khác ở chỗ ngoài khoản trợ cấp nhằm giảm bớt khó khăn cho người lao động thì nó còn hỗ trợ và tạo điều kiện để người lao động tái hoà nhập vào thị trường lao động.

Ở Việt Nam, xuất phát từ điều kiện kinh tế – chính trị – xã hội trong từng thời kỳ mà pháp luật có các cách thức điều chỉnh khác nhau đối với người lao động thôi việc hoặc mất việc làm. Có thể thấy, ở Việt Nam ngay từ sau khi giành được chính quyền, Nhà nước đã sớm ban hành các quy định về trợ cấp thôi việc đối với người lao động bị mất việc làm như: Nghị định số 01 ngày 01/10/1945 của Bộ Lao động; Sắc lệnh số 29/SL ngày 12/3/1947 của Chủ tịch nước; Sắc lệnh số 76/SLngày 20/5/1950 và Sắc lệnh số 77/SL ngày 22/5/1950 của Chủ tịch nước.

Đến năm 1964, các nguyên tắc chung và các nội dung cụ thể của chế độ trợ cấp thôi việc đối với công nhân viên chức được quy định tại Thông tư số 88-TTg ngày 01/10/1964 của Thủ tướng Chính phủ. Nội dung của Thông tư này được thực hiện đến năm 1986, khi nước ta xoá bỏ cơ chế quản lý cũ chuyển sang vận hành theo cơ chế thị trường có sự điều tiết của Nhà nước, việc tổ chức lại sản xuất, tinh giảm biên chế làm cho một số lượng lớn người lao động bị mất việc làm hoặc phải chuyển sang làm việc trong các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác, một số văn bản mang tính chất "tình thế" đã được ban hành trong đó có quy định về việc chi trả và nguồn chi trả trợ cấp thôi việc đối với người lao động. Có thể kể đến các văn bản như: Quyết định 227/HĐBT ngày 29/12/1987; Quyết định số 176/HĐBT ngày 9/10/1989 và Quyết định 315/HĐBT của Hội đồng Bộ trưởng.

Đến năm 1990, Pháp lệnh Hợp đồng lao động được ban hành. Trong Nghị định số 165/HĐBT ngày 12/5/1992 hướng dẫn thi hành Pháp lệnh Hợp đồng lao động và Thông tư hướng dẫn số 04/LĐTBXH-TT ngày 18/3/1993 đã quy định áp dụng chế độ hỗ trợ đối với người lao động bị mất việc làm. Trong đó quy định cụ thể công nhân viên chức đang trong biên chế nhà nước chưa chuyển sang ký hợp đồng lao động, nếu thôi việc thì được hưởng trợ cấp một lần theo nguyên tắc: Cứ mỗi năm công tác (không tính hệ số quy đổi) được hưởng một tháng lương cơ bản và phụ cấp lương (nếu có) ở thời điểm có quyết định thôi việc. Đối với công nhân viên chức đã chuyển sang ký hợp đồng lao động, khi chấm dứt hợp đồng lao động, ngoài trợ cấp một lần còn được hưởng một số quyền lợi khác.

Ngày 01/01/1995, Bộ luật lao động có hiệu lực thi hành, chế độ trợ cấp mất việc làm được quy định tại Điều 17, mỗi năm làm việc được trợ cấp một tháng lương thấp nhất là 02 tháng lương đối với trường hợp người lao động bị mất việc làm vì những nguyên nhân khách quan, không do ý chí chủ quan của các bên và chưa hết hạn hợp đồng lao động và Điều 42 quy định trợ cấp thôi việc đối với trường hợp người lao động chấm dứt hợp đồng lao mà không phải do đơn phương chấm dứt hợp đồng bất hợp pháp hay bị sa thải với mức trợ cấp cho mỗi năm làm việc là 0,5 tháng lương và phụ cấp (nếu có).

Tuy nhiên, cũng như trong thời kỳ trước, do ảnh hưởng của các chính sách về sắp xếp lại doanh nghiệp nhà nước (DNNN) mà một số văn bản thể hiện sự ưu đãi đối với số lao động dôi dư đã được ban hành, cụ thể:

- Nghị định 41/CP ngày 11/4/2002 của Chính phủ về chính sách đối với lao động dôi dư do sắp xếp lại DNNN trong đó quy định các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động được nhận trợ cấp mất việc làm từ Quỹ hỗ trợ lao động dôi dư do sắp xếp lại DNNN. Ngoài khoản trợ cấp mất việc làm được tính theo số năm thực tế làm việc trong khu vực nhà nước, mỗi năm 01 tháng lương (thấp nhất bằng 02 tháng), người lao động đôi dư còn được hưởng một số ưu đãi khác và thêm 6 tháng lương để đi tìm việc làm mới. Trường hợp lao động dôi dư đang thực hiện hợp đồng lao động có thời hạn từ một đến ba năm khi chấm dứt trước thời hạn được hưởng trợ cấp mất việc làm, trợ cấp 70% lương cho những tháng còn lại của hợp đồng lao động (tối đa bằng 12 tháng). Một số biện pháp nhằm tạo việc làm cho lao động dôi dư đã được đề cập như: nếu người lao động có nguyện vọng học nghề thì được đào tạo tối đa 6 tháng tại cơ sở dạy nghề do Nhà nước cấp kinh phí hoặc tạo điều kiện vay vốn từ quỹ quốc gia giải quyết việc làm để tự tạo việc làm, được giới thiệu việc làm mới… Nghị định 41/2002/NĐ-CP có hiệu lực đến 31/12/2005 song nội dung của nó lại được áp dụng lại từ ngày 01/01/2007 bằng việc ban hành Nghị định 110/2007/NĐ-CP ngày 26/6/2007 của Chính phủ có hiệu lực thi hành đến ngày 30/ 6/2010.

- Nghị định số 132/2007/NĐ-CP ngày 8/8/2007 của Chính phủ về chính sách tinh giản biên chế áp dụng đối với cán bộ công chức, viên chức dôi dư do sắp xếp lại tổ chức theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, Nghị định này có hiệu lực thi hành đến hết ngày 31/12/2011. Trong đó quy định cán bộ công chức, viên chức thuộc đối tượng tinh giản biên chế thôi việc ngay được hưởng trợ cấp 3 tháng tiền lương hiện hưởng để tìm việc làm, được hưởng trợ cấp 1,5 tháng tiền lương cho mỗi năm công tác có đóng BHXH và quy định chế độ học nghề để thôi việc, tự tìm việc làm mới đối với số cán bộ dưới 45 tuổi nếu họ có nguyện vọng.

Có thể thấy rằng, chính sách đối với người lao động bị mất việc làm có tính ổn định không cao, còn bị lệ thuộc vào việc giải quyết các chính sách kinh tế – xã hội khác, chưa đáp ứng được yêu cầu xây dựng một hệ thống các quy định pháp luật một cách khoa học, có hệ thống, ổn định lâu dài và còn nhiều bất cập khi dồn gánh nặng chi trả trợ cấp thôi việc vào chủ sử dụng lao động. Thực tế cho thấy, nếu chỉ buộc người sử dụng lao động có trách nhiệm thì không thể giải quyết được toàn diện vấn đề thất nghiệp khi chúng ta chưa thực sự có những biện pháp hiệu quả giúp người lao động tìm việc làm mới. Và điều này được khắc phục bằng việc quy định chế độ BHTN trong Luật BHXH, trong đó quy định về đối tượng bắt buộc tham gia BHTN, mức đóng góp, điều kiện hưởng BHTN, mức hưởng và thời gian hưởng BHTN.

Theo quy định của Luật BHXH số 71/2006/QH11, để hình thành quỹ bảo hiểm thất nghiệp, người lao động có trách nhiệm đóng 1% tiền lương, tiền công tháng, chủ sử dụng lao động đóng 1% quỹ tiền lương, tiền công của những người tham gia BHTN và NSNN hỗ trợ 1% quỹ tiền lương, tiền công đóng BHTN của những người lao động tham gia BHTN. Quỹ BHTN được dùng để chi trả trợ cấp thất nghiệp cho người lao động với mức hưởng bằng 60% mức bình quân tiền lương, tiền công đóng BHTN của 6 tháng liền kề trước khi thất nghiệp. Thời gian được hưởng phụ thuộc vào số năm đóng BHTN, người lao động được hưởng trong 3 tháng nếu có đủ 12 tháng đến dưới 36 tháng đóng BHTN; 6 tháng nếu có từ đủ 36 tháng đến dưới 72 tháng đóng BHTN; 9 tháng nếu có đủ từ 72 tháng đến dưới 144 tháng đóng BHTN và 12 tháng nếu có đủ từ 144 tháng đóng BHTN trở lên. Bên cạnh khoản chi trợ cấp thất nghiệp cho người lao động, Quỹ BHTN còn được sử dụng để chi cho hỗ trợ học nghề, hỗ trợ tìm việc làm, đóng BHYT cho người hưởng trợ cấp thất nghiệp, chi phí quản lý và đầu tư để bảo toàn và tăng trưởng quỹ theo quy định.

Ngày 12/12/2008, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 127/2008/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật BHXH về BHTN. Ngày 22/01/2009, Bộ Lao động-Thương binh và xã hội đã ban hành Thông tư hướng dẫn số 04/2009/TT-BLĐTBXH về hướng dẫn thực hiện một số điều của Nghị định số 127/2008/NĐ-CP. Hệ thống các văn bản này đã tạo ra một hành lang pháp lý để thực hiện chế độ bảo hiểm thất nghiệp đối với người lao động khi bị mất việc làm. Trong đó, trách nhiệm của người sử dụng lao động để người lao động nhận được trợ cấp thất nghiệp cũng như sự hỗ trợ học nghề và tìm kiếm việc làm khi sự kiện bảo hiểm xảy ra là trong thời hạn 30 ngày làm việc, kể từ ngày giao kết hợp đồng lao động hoặc hợp đồng làm việc người sử dụng lao động có nghĩa vụ nộp hồ sơ tham gia BHTN của mình và của người lao động cho tổ chức BHXH, hồ sơ này gồm có: Tờ khai cá nhân của người lao động và danh sách người lao động tham gia BHTN do người sử dụng lao động lập (theo mẫu do Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội ban hành). Cơ quan BHXH có trách nhiệm theo dõi việc đóng và hưởng BHTN của người lao động thông qua việc cấp và ghi nhận nghĩa vụ đóng góp vào sổ BHXH.

Người lao động tham gia BHTN được hưởng chế độ BHTN khi thoả mãn 3 điều kiện sau:

Một là, người lao động phải đóng BHTN đủ 12 tháng trở lên trong vòng 24 tháng trước khi bị mất việc làm hoặc chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định của pháp luật lao động hoặc chấm dứt hợp đồng làm việc theo quy định của pháp luật về cán bộ công chức.

Hai là, người lao động đã đăng ký với cơ quan lao động trong thời hạn 7 ngày làm việc kể từ ngày bị mất việc hoặc chấm dứt hợp đồng làm việc.

Ba là, người lao động đó chưa tìm được việc làm sau 15 ngày kể từ ngày đăng ký với cơ quan lao động.

Sau khi người lao động nộp hồ sơ hưởng BHTN cho cơ quan lao động, cơ quan lao động có trách nhiệm giải quyết trong thời hạn 20 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ. Hồ sơ hưởng BHTN bao gồm: Đơn đề nghị hưởng BHXH và bản sao hợp đồng lao động, hợp đồng làm việc đã hết hạn hoặc thoả thuận chấm dứt hợp đồng làm việc hoặc xác nhận của đơn vị cuối cùng trước khi thất nghiệp về việc đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, hợp đồng làm việc đúng pháp luật.

Có thể thấy rằng, sớm nhất đến ngày 01/01/2010 người lao động bị mất việc làm đã đóng BHTN đủ 12 tháng mới được giải quyết chế độ BHTN. Cơ quan lao động tổ chức tiếp nhận hồ sơ và giải quyết chế độ BHTN cho người lao động theo quy định, BHXH Việt Nam có trách nhiệm thu và chi trả trợ cấp thất nghiệp, kinh phí hỗ trợ học nghề, kinh phí tư vấn, giới thiệu việc làm theo Quyết định của Giám đốc Sở Lao động – Thương binh và Xã hội tỉnh và theo quy định của pháp luật; đóng BHYT cho người đang hưởng trợ cấp thất nghiệp; dừng chi trả trợ cấp thất nghiệp, chi phí hỗ trợ dạy nghề, chi phí tư vấn giới thiệu việc làm, BHYT cho người đang hưởng trợ cấp thất nghiệp khi có thông báo của Sở Lao động – Thương binh và Xã hội. Như vậy, về phía cơ quan BHXH, trách nhiệm đặt ra đối với đội ngũ cán bộ, công chức ở địa phương là rất lớn khi thực hiện BHTN. Việc bổ sung những kiến thức về BHTN cũng như các kiến thức bổ trợ về pháp luật lao động và việc làm đang là vấn đề đặt ra cho đội ngũ cán bộ, công chức ngành BHXH. Sự phối hợp hiệu quả giữa cơ quan BHXH và cơ quan lao động sẽ là cầu nối đưa pháp luật về BHTN vào cuộc sống góp phần ổn định đời sống cho người lao động và góp phần đảm bảo an sinh xã hội.

SOURCE: TẠP CHÍ BẢO HIỂM XÃ HỘI SỐ 3A NĂM 2009

Luận án Tiến sĩ của NCS Đồng Ngọc Ba về đề tài ‘Cơ sở lý luận và thực tiễn của việc hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp ở Việt Nam’

Chuyên ngành:Luật kinh tế, Mã số: 62.38.50.01; Họ và tên cán bộ hướng dẫn: 1. PGS.TS Nguyễn Như Phát; 2. TS Nguyễn Am Hiểu, Cơ sở đào tạo: Trường Đại học Luật Hà Nội

Những kết luận mới của luận án:

1. Pháp luật hiện hành về doanh nghiệp ở Việt Nam có nhiều nội dung bất cập, lạc hậu trước đòi hỏi của đời sống kinh doanh:

- Quy định các hình thức pháp lý doanh nghiệp khác nhau dựa trên tiêu chí chủ yếu là tính chất sở hữu và thành phần kinh tế; từ đó tạo ra sự phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư thuộc các hình thức sở hữu và thành phần kinh tế khác nhau khi họ thực hiện quyền tự do kinh doanh.

- Nhiều hình thức doanh nghiệp có cùng bản chất, nhưng được tổ chức theo những quy chế pháp lý khác nhau một cách bất hợp lý và bất bình đẳng.

- Các quy định về gia nhập thị trường và quản trị doanh nghiệp có nhiều nội dung chưa thống nhất, thiếu minh bạch, thiếu liên thông, ảnh hưởng tiêu cực đến hiệu qủa tổ chức vận hành doanh nghiệp của các nhà đầu tư.

2. Pháp luật về doanh nghiệp cần được hoàn thiện với những nội dung cụ thể sau:

- Quy định hình thức pháp lý doanh nghiệp dựa trên tiêu chí phương thức đầu tư vốn và tính chất liên kết của các nhà đầu tư. Trên cơ sở đó, pháp luật về doanh nghiệp được cấu trúc với nội dung là pháp luật về doanh nghiệp cá nhân và pháp luật về các loại hình công ty.

- Thống nhất cơ chế điều chỉnh pháp luật về tổ chức và hoạt động giữa doanh nghiệp nhà nước và các loại hình công ty có cùng bản chất; các công ty do nhà nước đầu tư 100 % vốn điều được tổ chức và hoạt động theo các quy định về công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên;

- Ghi nhận mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do một cá nhân đầu tư vốn và làm chủ sở hữu.

- Sửa đổi quy chế pháp lý về tổ chức và hoạt động của tổng công ty nhà nước theo mô hình tập đoàn kinh doanh.

- Xoá bỏ phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước trong việc lựa chọn hình thức doanh nghiệp và tổ chức hoạt động kinh doanh.

3. Những kết luận trong Luận án có khả năng ứng dụng hiệu qủa cho việc xây dựng Luật Doanh nghiệp chung, dự kiến sẽ được Quốc hội xem xét thông qua vào cuối năm 2005.

4. Những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu:

- Xây dựng và hoàn thiện quy chế pháp lý về đầu tư vốn nhà nước.

- Xây dựng quy chế bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp bắt buộc đối với nhà đầu tưtrong kinh doanh ở những ngành nghề có nguy cơ gây rủi ro cao.

==================

TÌM ĐỌC LUẬN ÁN TẠI THƯ VIỆN ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI, THƯ VIỆN QUỐC GIA

 

SỬA ĐỔI PHÁP LUẬT THƯỜNG XUYÊN – NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA

TS. NGUYỄN BÁ CHIẾN – Khoa Nhà nước và Pháp luật, Học viện Hành chính

Pháp luật không phải là hiện tượng bất biến. Nó phụ thuộc và được quyết định bởi điều kiện thực tế của xã hội, nó thay đổi và phát triển để phù hợp với sự thay đổi và phát triển của xã hội. Việc sửa đổi pháp luật được đặt ra nhằm điều chỉnh kịp thời và có hiệu quả các quan hệ xã hội. Nhưng việc sửa đổi pháp luật một cách thường xuyên, trong một thời gian ngắn hoặc rất ngắn thể hiện pháp luật không có tính ổn định tương đối.

Nếu các quan hệ xã hội vận động và phát triển rất nhanh thì việc sửa đổi pháp luật thường xuyên cũng là điều bình thường. Ngược lại, nếu các quan hệ xã hội vận động và phát triển bình thường, không có đột biến mà phải sửa đổi pháp luật thường xuyên thì vai trò của pháp luật đó là yếu kém, không phải là khuôn mẫu cho các hành vi xử sự của các chủ thể tham gia quan hệ xã hội. Điều này mang đến những tác động tiêu cực không nhỏ cho xã hội.

1. Thực trạng của việc sửa đổi pháp luật thường xuyên ở nước ta

1.1. Các bình diện sửa đổi pháp luật thường xuyên

Về loại văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL): việc sửa đổi pháp luật thường xuyên diễn ra từ các đạo luật cho đến các văn bản dưới luật.

Các đạo luật đã được sửa đổi, thay đổi thường xuyên trong thời gian qua ở nước ta là: Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 được sửa đổi, bổ sung năm 1990 và năm 1992, được thay thế bằng Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996; Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996 được sửa đổi, bổ sung năm 2000, được thay thế bằng Luật Đầu tư năm 2005; Luật Khiếu nại, tố cáo năm 1998 được sửa đổi năm 2004 và năm 2005; Luật Giao thông đường bộ năm 2001 được sửa đổi năm 2008; Luật Ban hành VBQPPL năm 1996 được sửa đổi năm 2002 và được thay thế bằng Luật Ban hành VBQPPL năm 2008; Luật Thương mại năm 1997 được thay thế bằng Luật Thương mại năm 2005; Luật Doanh nghiệp năm 1999 được thay thế bằng Luật Doanh nghiệp năm 2005; Luật Giáo dục năm 1998 được thay thế bằng Luật Giáo dục năm 2005.

Các văn bản dưới luật đã được sửa đổi, thay đổi thường xuyên trong những năm vừa qua là: Pháp lệnh Cán bộ, công chức năm 1998 được sửa đổi năm 2000 và năm 2003, được thay thế bằng Luật Cán bộ, công chức năm 2008; Nghị định số 152/2005/NĐ-CP ngày 15/12/2005 quy định về xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực giao thông đường bộ được thay thế bằng Nghị định số 146/2007/NĐ-CP ngày 14/9/2007 quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực giao thông đường bộ và Nghị định 146 này lại được sửa đổi bởi Nghị định số 67/2008/NĐ-CP ngày 29/5/2008 sửa đổi, bổ sung khoản 3, Điều 42 Nghị định số 146/2007/NĐ-CP; Nghị định số 52/1999/NĐ-CP của Chính phủ ngày 08/7/1999 về việc ban hành Quy chế Quản lý đầu tư và xây dựng được sửa đổi, bổ sung vào năm 2000, năm 2003, sau đó được thay thế bằng Nghị định số 16/2005/NĐ-CP ngày 07/2/2005 của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình; Nghị định số 16/2005/NĐ-CP được sửa bổ, bổ sung vào năm 2006 và được thay thế bằng Nghị định số 12/2009/NĐ-CP ngày 10/02/2009 của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình…

Về thời gian sửa đổi: có những văn bản pháp luật 5 hoặc 6 năm đã phải sửa đổi, thay đổi; nhưng có những văn bản pháp luật 3 hoặc 4 năm đã phải sửa đổi, thay đổi; thậm chí, có những văn bản chỉ có hiệu lực trong1 hoặc 2 năm đã phải sửa đổi, thay đổi. Như vậy, nhiều trường hợp pháp luật được sửa đổi, thay đổi quá nhanh.

Về nội dung quy định: trong tất cả các trường hợp sửa đổi, thay đổi pháp luật đều là sự sửa đổi, thay đổi nội dung những quy định pháp luật cụ thể, tức là làm thay đổi nội dung quan hệ pháp luật giữa các chủ thể với nhau, làm thay đổi cách xử sự của các chủ thể tham gia quan hệ pháp luật, thay đổi hậu quả pháp lý của quan hệ pháp luật.

1.2. Nguyên nhân

Việc sửa đổi pháp luật thường xuyên do nhiều nguyên nhân:

Một là, trong hơn hai mươi năm đổi mới vừa qua ở nước ta, các quan hệ kinh tế đã thay đổi và phát triển nhanh chóng, thúc đẩy các quan hệ xã hội khác cũng thay đổi và phát triển theo. Điều đó làm cho rất nhiều VBQPPL phải sửa đổi, thay đổi cho phù hợp và tạo điều kiện cho sự phát triển kinh tế – xã hội. Bên cạnh đó, việc hội nhập vào nền kinh tế khu vực và thế giới với nhiều điều ước quốc tế được ký kết đã làm cho nhiều VBQPPL trong nước phải được sửa đổi, thay đổi để phù hợp và thực hiện các cam kết quốc tế.

Hai là, có nhiều VBQPPL hoặc nhiều quy định pháp luật cụ thể ngay sau khi được ban hành hoặc thực thi trong một thời gian ngắn đã bộc lộ sự không phù hợp với cuộc sống như: không bao quát được các quan hệ xã hội cần điều chỉnh; không cụ thể với các quan hệ xã hội cụ thể; không phù hợp với đặc điểm của điều kiện xã hội hiện tại; không bảo đảm lộ trình, điều kiện cho việc thực hiện; không phù hợp với ý chí và lợi ích của các bên chủ thể tham gia quan hệ xã hội. Những yếu tố này liên quan đến nhiều vấn đề như: trong quá trình xây dựng VBQPPL, khâu khảo sát, đánh giá các quan hệ xã hội trong thực tiễn chưa đầy đủ, chưa tốt; chưa chú trọng và tính toán đúng mức lộ trình và điều kiện bảo đảm cho việc thực hiện văn bản, trong khi đó, việc thực hiện văn bản trong thực tiễn cũng phụ thuộc rất lớn vào lộ trình và điều kiện bảo đảm cho việc thực hiện; việc dự liệu sự thay đổi, phát triển của quan hệ xã hội trong tương lai còn hạn chế hoặc chưa được chú trọng, chủ yếu giải quyết quan hệ xã hội theo hiện tại, đáp ứng tình thế theo hiện tại; sự tham gia, bảo đảm và tiếp nhận sự tham gia của các cá nhân, cơ quan, tổ chức liên quan đến đối tượng điều chỉnh của văn bản chưa thực sự được chú trọng, còn mang tính hình thức và chưa hiệu quả. Liên quan đến một trong những vấn đề này, "Theo TS Vũ Tiến Lộc – Chủ tịch Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam cho rằng: Hiện có 3 lý do khiến chất lượng đóng góp ý kiến xây dựng VBQPPL của doanh nghiệp chưa cao. Thứ nhất, doanh nghiệp chưa thực sự coi đây là trách nhiệm cũng như quyền lợi của mình một cách đầy đủ. Thứ hai, năng lực các hiệp hội doanh nghiệp hiện còn nhiều hạn chế. Thứ ba, cơ quan soạn thảo chưa thực sự lắng nghe ý kiến đóng góp của doanh nghiệp"1. Một nhận định khác cho rằng, "sự phản ứng của pháp luật trước cuộc sống diễn ra lẻ tẻ, manh mún, theo cảm tính, không có một chủ thuyết rõ ràng. Nó khiến nền pháp luật thay đổi xoành xoạch, mất đi tính ổn định"2. Đặc biệt, trong Nghị quyết của Bộ Chính trị số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 đã nhận định một nguyên nhân bao quát là: "Cơ chế xây dựng, sửa đổi pháp luật còn nhiều bất hợp lý và chưa được coi trọng đổi mới, hoàn thiện".

Ba là, thông thường một đạo luật ở nước ta phải có nhiều nghị định và thông tư đi kèm để cụ thể hóa, hướng dẫn việc thực hiện do đạo luật còn bao quát một phạm vi điều chỉnh rộng lớn, chưa cụ thể, chi tiết, nên khi một đạo luật phải sửa đổi, thay đổi thì kéo theo một loạt các thông tư, nghị định phải sửa đổi, thay đổi theo. Trong khi đó, nhiều đạo luật không có tính ổn định tương đối không chỉ đối với trường hợp những quan hệ xã hội do đạo luật đó điều chỉnh thay đổi, phát triển rất nhanh mà còn cả đối với trường hợp những mối quan hệ xã hội do đạo luật đó điều chỉnh không phát triển nhanh mà có tính ổn định tương đối. Khi một đạo luật không dựa trên triết lý và giải quyết đúng, đầy đủ bản chất và phạm vi của vấn đề xã hội khách quan, nó sớm hay muộn cũng bị đặt vấn đề phải sửa đổi hoặc thay đổi vì sự thúc ép của đời sống xã hội.

1.3. Mặt tích cực của việc sửa đổi pháp luật thường xuyên

Thứ nhất, pháp luật thay đổi theo thực tiễn để phù hợp với thực tiễn, thúc đẩy sự phát triển các quan hệ xã hội. Pháp luật không quyết định được thực tiễn xã hội mà chỉ là yếu tố phản ánh, tác động và phù hợp với thực tiễn xã hội. Cho nên, khi đời sống xã hội thay đổi thì pháp luật phải thay đổi theo cho phù hợp. Khi pháp luật phù hợp với thực tiễn sẽ được thực tiễn đón nhận, thúc đẩy sự phát triển và bảo vệ các quan hệ xã hội. Nhìn một cách tổng quan, trong hơn hai mươi năm đổi mới vừa qua, các VBQPPL đã phản ánh và đáp ứng ngày càng tốt hơn với nhu cầu thực tiễn, góp phần quan trọng thúc đẩy sự phát triển đáng kể kinh tế – xã hội ở nước ta; nâng cao vị thế của đất nước, đời sống vật chất và tinh thần của nhân dân.

Thứ hai, loại bỏ sự chồng chéo, mâu thuẫn của hệ thống pháp luật. Bất kể một hệ thống pháp luật nào trên thế giới cũng luôn chứa đựng sự chồng chéo, mâu thuẫn, chỉ có điều là ít hay nhiều. Sự chồng chéo, mâu thuẫn của hệ thống pháp luật đối lập với tính chuẩn mực của pháp luật, gây khó khăn lớn cho việc thực hiện pháp luật trong thực tiễn. Việc sửa đổi, thay đổi pháp luật thường xuyên cũng có tác dụng tích cực là loại bỏ sự chồng chéo, mâu thuẫn của hệ thống pháp luật, hướng pháp luật về với chuẩn mực của nó. Trong những năm đổi mới vừa qua, chúng ta đã và đang tích cực sửa đổi, thay đổi một số lượng lớn các VBQPPL cũng nhằm mục đích loại bỏ sự chồng chéo, mâu thuẫn của hệ thống pháp luật nước ta.

1.4. Mặt tiêu cực của việc sửa đổi pháp luật thường xuyên

Một là, làm cho quan hệ xã hội không được ổn định. Khi các quan hệ xã hội có những thay đổi, phát triển nhanh chóng, thậm chí là bất thường thì việc sửa đổi, thay đổi pháp luật thường xuyên cho kịp thời với sự thay đổi, phát triển của các quan hệ xã hội là điều bình thường và khách quan, cần thiết. Ngược lại, khi các quan hệ xã hội có tính ổn định tương đối mà phải sửa đổi pháp luật thường xuyên là điều không bình thường. Nó làm cho các quan hệ xã hội không được ổn định, tức là đời sống xã hội không được ổn định. Khi đó, các chủ thể của quan hệ xã hội phải thay đổi cách ứng xử, giải quyết nội dung quan hệ theo quy định mới. Mà nhìn chung, tâm lý của các chủ thể quan hệ xã hội là chưa hoặc ít sẵn sàng cho việc thay đổi cách ứng xử, giải quyết nội dung quan hệ; khá phổ biến vẫn là ứng xử theo thói quen cũ. Bên cạnh đó, khi những quy định mới xác định các chủ thể quan hệ xã hội phải thực hiện nghĩa vụ nhiều hơn, thủ tục pháp lý phức tạp hơn so với hiện tại thì sự sẵn sàng cho việc thay đổi cách ứng xử, giải quyết nội dung quan hệ càng thấp hơn.

Hai là, làm xáo trộn tính hệ thống của pháp luật. Gắn liền với hệ thống pháp luật là tính thống nhất của nó. Yếu tố này được quy định bởi đường lối, chính sách đối nội cũng như đường lối, chính sách đối ngoại và mối quan hệ giữa hai đường lối, chính sách đó là thống nhất. Tính thống nhất của hệ thống pháp luật làm cho giữa các VBQPPL cũng như giữa các quy định pháp luật cụ thể có mối quan hệ gắn bó với nhau, không chồng chéo, mâu thuẫn nhau. Cho nên khi một VBQPPL hoặc một quy định pháp luật cụ thể bị sửa đổi, thay đổi thường xuyên thì nó tất yếu tác động đến các văn bản và các quy phạm pháp luật khác, tức là làm xáo trộn tính hệ thống của pháp luật. Không chỉ dừng lại ở đó, khi sự sửa đổi, thay đổi pháp luật thường xuyên diễn ra càng phổ biến thì đặt các chủ thể có thẩm quyền ban hành VBQPPL phải thường xuyên trong guồng quay của sự sửa đổi, thay thế văn bản nên không tránh khỏi tình trạng ban hành văn bản chủ yếu để giải quyết tình thế mà chưa có sự chuẩn bị đầy đủ, kỹ lưỡng và bài bản. Từ đó, tính ổn định tương đối của VBQPPL và của hệ thống pháp luật khó đạt được. Những yếu tố đó không những ảnh hưởng đến hiệu quả điều chỉnh các quan hệ xã hội của VBQPPL mà còn tạo ra sự lãng phí nguồn lực không thể tính toán hết được. Scott Jacobs, chuyên gia tư vấn quốc tế, thành viên Đề án 30 về cải cách thủ tục hành chính của Chính phủ đưa ra nhận định tại cuộc hội thảo về công cụ rà soát, đánh giá chất lượng VBQPPL vừa diễn ra tại Hà Nội như sau: "Nếu tiếp tục cách xây dựng và ban hành VBQPPL như hiện nay, Việt Nam có thể sẽ tổn thất tới 25% GDP"3. Nguyên nhân của tổn thất, lãng phí đó là do tính chất rườm rà không cần thiết của các văn bản và các quy phạm pháp luật gây ra. Trong khi đó, mức tổn thất về vấn đề này ở các nước chỉ vào khoảng 5-15% GDP4.

Ba là, làm cho các cơ quan, tổ chức và công dân không theo kịp sự thay đổi của pháp luật để nắm bắt kịp thời và thực hiện theo quy định đã được sửa đổi, thay đổi. Xây dựng pháp luật là rất quan trọng, nhưng điều quan trọng hơn là thực hiện được pháp luật trong thực tiễn để cuối cùng pháp luật điều chỉnh được các quan hệ xã hội phù hợp với thực tiễn khách quan, theo đúng mục đích mà Nhà nước đặt ra. Việc thực hiện được pháp luật trong thực tiễn phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố. Một trong những yếu tố đó là: khả năng và điều kiện tiếp nhận văn bản và nội dung của VBQPPL. Sự sửa đổi, thay đổi văn bản và nội dung của VBQPPL cũng ảnh hưởng đến việc tiếp nhận, cập nhật của các cơ quan, tổ chức và công dân. Khi sự sửa đổi, thay đổi càng thường xuyên thì sự ảnh hưởng không tích cực càng nhiều. Thực tiễn cho thấy, có những trường hợp – ngay những cơ quan, người có nhiệm vụ của Nhà nước – khi có VBQPPL đã được thay đổi, sửa đổi nhưng không biết hoặc không cập nhật kịp thời nên vẫn áp dụng theo những quy định cũ. Càng về dưới cơ sở thì khả năng và điều kiện tiếp nhận, cập nhật văn bản và nội dung của VBQPPL càng hạn chế. Còn đối với các công dân, nhìn chung khá phổ biến rằng việc tiếp nhận, cập nhật văn bản và nội dung của VBQPPL vẫn còn rất hạn chế, yếu kém. Những điều đó tất yếu ảnh hưởng đến việc thực hiện pháp luật trong thực tiễn, làm cho pháp luật không được hoặc chậm được thực hiện, thực hiện sai quy định, vi phạm pháp luật.

2. Giải pháp cho vấn đề

2.1. Khảo sát kỹ và đầy đủ thực tiễn quan hệ xã hội cần điều chỉnh bằng pháp luật

Yêu cầu quan trọng nhất đối với pháp luật là pháp luật được xây dựng trên cơ sở thực tiễn, phù hợp và đáp ứng thực tiễn nên "cần tăng cường khảo sát, tổng kết thực tiễn để đưa ra những quy phạm pháp luật phù hợp"5. Để đáp ứng yêu cầu quan trọng này đòi hỏi khi xây dựng pháp luật cần phải khảo sát kỹ và đầy đủ thực tiễn các quan hệ xã hội cần điều chỉnh bằng pháp luật. Việc khảo sát này không chỉ ở khía cạnh nghiên cứu các báo cáo tổng kết hoặc nghe ý kiến góp ý từ các hội nghị, hội thảo, cuộc tọa đàm để thiết kế ra các dự thảo quy định pháp luật mà các chủ thể có thẩm quyền xây dựng hoặc tham gia xây dựng dự thảo VBQPPL cần thâm nhập thực tiễn thực sự. Những bài học từ thực tiễn là những bài học sinh động và thiết thực nhất. Pháp luật được xây dựng trên cơ sở thực tiễn, phù hợp và đáp ứng thực tiễn là yếu tố quan trọng nhất làm cho pháp luật mang tính ổn định, hạn chế tình trạng sửa đổi pháp luật thường xuyên.

2.2. Thực sự chú trọng và lắng nghe, khuyến khích ý kiến của các chuyên gia, cá nhân, tổ chức, cơ quan liên quan đến quan hệ xã hội cần điều chỉnh bằng pháp luật

Những chủ thể có thẩm quyền xây dựng hoặc tham gia xây dựng VBQPPL không bao giờ có thể khảo sát và thâm nhập được hết thực tiễn do: thứ nhất, phạm vi không gian và những khía cạnh của vấn đề liên quan đến văn bản rất rộng lớn, trong khi đó năng lực của chủ thể và điều kiện, thời gian giải quyết vấn đề là giới hạn; thứ hai, các quan hệ xã hội trong thực tiễn không đứng yên mà luôn luôn vận động, biến đổi và phát triển. Do vậy, việc thực sự chú trọng và lắng nghe, khuyến khích ý kiến của các chuyên gia, cá nhân, tổ chức, cơ quan liên quan đến quan hệ xã hội cần điều chỉnh bằng pháp luật là rất cần thiết nhằm bổ khuyết cho việc những chủ thể có thẩm quyền xây dựng hoặc tham gia xây dựng VBQPPL không bao giờ có thể khảo sát và thâm nhập được hết thực tiễn. Điều có ý nghĩa quan trọng hơn nữa là thông qua đó, những chủ thể có thẩm quyền xây dựng hoặc tham gia xây dựng VBQPPL nắm được nhu cầu, ý chí, nguyện vọng của các chủ thể tham gia quan hệ xã hội để trên cơ sở đó xây dựng được các quy định pháp luật có khả năng phù hợp nhất với thực tiễn, được các chủ thể tham gia quan hệ xã hội đón nhận pháp luật một cách tích cực nhất, góp phần làm cho pháp luật mang tính ổn định, hạn chế việc sửa đổi pháp luật thường xuyên. Cho nên, về vấn đề này, "nhiều chuyên gia pháp lý có chung nhận định: việc tham gia đóng góp ý kiến, phản biện các dự thảo Luật, VBQPPL của cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp là một điều kiện quan trọng trong quá trình xây dựng pháp luật. Nó khắc phục được tình trạng áp đặt chính sách pháp luật, loại bỏ những bất cập, quy định không phù hợp với thực tiễn cuộc sống đang diễn ra"6.

Việc tham gia ý kiến của các cá nhân vào quá trình xây dựng VBQPPL có ưu điểm là trực tiếp từ đời sống thực tế của các cá nhân, nhưng cũng có nhược điểm là mang tính đơn lẻ, thiếu tính toàn diện. Để khắc phục nhược điểm này cần có sự tham gia ý kiến của các tổ chức, hiệp hội. Trong xu thế phát triển xã hội hiện nay, các hiệp hội ngày càng phát triển và sẽ có vai trò ngày càng quan trọng trong việc tham gia đóng góp ý kiến vào việc xây dựng dự thảo VBQPPL. Những vấn đề trên đây cũng đã được đề cập thành chủ trương quan trọng trong Nghị quyết của Bộ Chính trị số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 là: "Có cơ chế thu hút các hiệp hội, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội nghề nghiệp, các chuyên gia giỏi tham gia vào việc nghiên cứu, đánh giá nhu cầu, hoạch định chính sách pháp luật, soạn thảo, thẩm định, thẩm tra các dự thảo văn bản pháp luật. Xác định cơ chế phản biện xã hội và tiếp thu ý kiến của các tầng lớp nhân dân đối với các dự án, dự thảo VBQPPL".

2.3. Quan tâm đến việc dự báo về chiều hướng phát triển quan hệ xã hội để xây dựng những quy định pháp luật phù hợp nhất và mang tính ổn định cao

Khi xây dựng VBQPPL nói chung và các quy phạm cụ thể nói riêng cũng rất cần quan tâm đến việc dự báo về chiều hướng phát triển quan hệ xã hội để xây dựng được những quy định pháp luật phù hợp nhất và mang tính ổn định cao vì: thứ nhất, các quan hệ xã hội luôn vận động, thay đổi và phát triển; thứ hai, pháp luật được xây dựng không chỉ cho việc thực hiện ở thời điểm hoặc chỉ một thời gian ngắn ngay sau khi ban hành VBQPPL (trừ những trường hợp nhất định). Cần hạn chế việc xây dựng pháp luật chỉ để giải quyết quan hệ xã hội hiện tại, đáp ứng ngay tình thế của thực tế mà không hoặc ít quan tâm đến tương lai của quan hệ xã hội đó. "Cần có đánh giá tác động và dự báo khả năng thực thi để đảm bảo tính ổn định tương đối của luật, pháp lệnh sau khi được thông qua, tránh trường hợp mới ban hành đã phải sửa đổi, bổ sung"7. Cho nên, muốn dự báo tốt về chiều hướng phát triển của quan hệ xã hội thì phải khảo sát kỹ và đầy đủ thực tiễn quan hệ xã hội cần điều chỉnh bằng pháp luật; nhận định, đánh giá đặc điểm, chiều hướng phát triển của quan hệ xã hội hiện tại. Việc dự báo về chiều hướng phát triển của quan hệ xã hội có những khó khăn do: quan hệ xã hội thay đổi, phát triển không ngừng, nhất là hiện nay có những mối quan hệ xã hội thay đổi, phát triển quá nhanh (thậm chí là bất thường); năng lực của con người trước các vấn đề của xã hội là có hạn, tính chủ quan của con người nhiều khi rất lớn. Tuy nhiên, khi xây dựng VBQPPL nói chung và các quy phạm pháp luật cụ thể nói riêng mà chú trọng, quan tâm đến việc dự báo về chiều hướng phát triển quan hệ xã hội sẽ góp phần xây dựng được những quy định pháp luật phù hợp nhất và mang tính ổn định cao, hạn chế việc sửa đổi pháp luật thường xuyên.

2.4. Khi xây dựng VBQPPL cần chú trọng đến lộ trình và điều kiện thực hiện văn bản trong thực tiễn

Lộ trình và điều kiện thực hiện VBQPPL trong thực tiễn là một trong những yếu tố quan trọng bảo đảm tính khả thi của văn bản. Khi lộ trình thực hiện văn bản được đề ra một cách hợp lý, các điều kiện cần thiết (vật chất, con người, phương tiện, biện pháp, cơ chế) đã được chuẩn bị tốt hoặc khá tốt sẽ làm cho văn bản có điều kiện để thực hiện. Còn khi lộ trình thực hiện văn bản không hợp lý hoặc các điều kiện cần thiết cho việc thực hiện không có hoặc chưa được chuẩn bị sẽ làm cho văn bản khó hoặc không thể thực hiện được. Trong trường hợp này, VBQPPL cũng cần phải được sửa đổi để có lộ trình thực hiện hợp lý và phù hợp với các điều kiện cần thiết hoặc phù hợp với khả năng chuẩn bị cho việc thực hiện văn bản. Ngay trong Nghị quyết của Bộ Chính trị số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 đã khẳng định chủ trương quan trọng là: "Các dự án luật, pháp lệnh chỉ được xem xét thông qua khi có giải trình rõ ràng về cơ chế, biện pháp, các nguồn lực bảo đảm tổ chức thực hiện".

2.5. Rà soát kỹ tính hệ thống của pháp luật khi xây dựng VBQPPL

Vì các VBQPPL thường có mối quan hệ gắn bó với nhau nên khi xây dựng một văn bản mới hoặc sửa đổi văn bản hiện hành cần phải rà soát kỹ các văn bản liên quan để bảo đảm tính hệ thống. Khi rà soát kỹ các văn bản liên quan sẽ hạn chế được sự chồng chéo, mâu thuẫn của các văn bản với nhau, từ đó hạn chế việc sửa đổi pháp luật thường xuyên. Để bảo đảm thực hiện tốt việc rà soát kỹ các văn bản liên quan, cần quan tâm đến việc tập hợp đầy đủ những văn bản, quy định pháp luật liên quan; tìm hiểu, nghiên cứu một cách cụ thể, chi tiết, kỹ càng nội dung của từng quy định. "Cần hết sức tránh tình trạng không tập hợp hết những văn bản, quy định liên quan; tìm hiểu, nghiên cứu nội dung các quy định pháp luật một cách sơ sài"8.

2.6. Hạn chế ban hành các văn bản dưới luật

Trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội, các đạo luật có ưu thế so với các văn bản dưới luật. Việc điều chỉnh các quan hệ xã hội chủ yếu bằng các đạo luật là một yêu cầu, đặc điểm quan trọng của Nhà nước pháp quyền mà chúng ta đang xây dựng và cũng "phản ánh sự văn minh và dân chủ của xu thế xã hội hiện nay"9. Do một đạo luật thường có nhiều nghị định, thông tư hướng dẫn thi hành và nhiều VBQPPL của chính quyền địa phương cụ thể hóa ở địa phương nên khi chủ yếu ban hành các đạo luật để điều chỉnh các quan hệ xã hội, hạn chế việc ban hành các văn bản dưới luật thì cũng có tác dụng hạn chế việc sửa đổi pháp luật một cách thường xuyên. Bởi vì, khi đó, một đạo luật ít hoặc không còn có những "cái đuôi" kéo theo nữa; đồng thời không còn tình trạng quá nhiều nghị định, thông tư và các VBQPPL của chính quyền địa phương "làm cho các quy định pháp luật chồng chéo, mâu thuẫn, triệt tiêu lẫn nhau trở nên phổ biến"10. Trong Nghị quyết của Bộ Chính trị số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 cũng đã khẳng định chủ trương quan trọng là: "theo hướng Quốc hội ban hành luật, giảm dần việc Ủy ban Thường vụ Quốc hội ban hành pháp lệnh, Chính phủ ban hành văn bản hướng dẫn tổ chức thi hành luật; hạn chế dần thẩm quyền ban hành VBQPPL của chính quyền địa phương".

Chú thích:

1Thiên Long, Tham vấn xây dựng VBQPPL: vẫn mang tính đối phó, hình thức, http://www.doisongphapluat.com.vn, Thứ ba, ngày 31/3/2009.

2 Nguyên Lâm, Tính cạnh tranh của nền pháp luật, http://www.tuoitre.com.vn, Chủ nhật, ngày 25/12/2005,

3 Hương Giang, Văn bản pháp luật và GDP, Thanh niên Online, ngày 04/7/2009.

4 Hương Giang, Tlđd.

5 Phương Mai, Tăng cường khảo sát, tổng kết thực tiễn để đưa ra những quy phạm pháp luật phù hợp, http://isponre.gov.vn/home/tin-tuc/

6 Thiên Long, Tham vấn xây dựng VBQPPL: vẫn mang tính đối phó, hình thức, http://www.doisongphapluat.com.vn, thứ ba, ngày 31/3/2009.

7 Phương Mai, Tăng cường khảo sát, tổng kết thực tiễn để đưa ra những quy phạm pháp luật phù hợp, http://isponre.gov.vn/home/tin-tuc/.

8 Nguyễn Bá Chiến, Pháp luật triệt tiêu pháp luật, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 4/2006, tr. 64.

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

Trích dẫn từ:

http://www.nclp.org.vn/nha_nuoc_va_phap_luat/phap-luat/hanh-chinh-hinh-su-tu-phap/sua-111oi-phap-luat-thuong-xuyen-nhung-van-111e-111at-ra